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江西省劳动力市场管理条例

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江西省劳动力市场管理条例

江西省人大常委会


江西省劳动力市场管理条例
江西省人大常委会


(1996年4月18日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1996年6月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 劳动力中介服务
第三章 择业求职
第四章 招用人员
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护劳动者和用人单位以及劳动力中介服务机构的合法权益,维护劳动力市场秩序,促进劳动力资源的合理配置,根据《中华人民共和国劳动法》和其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内劳动力中介服务机构从事职业介绍、劳动者择业求职和用人单位招用人员的活动。
企业、学校、社会团体以及其他社会经济组织和公民兼营劳动力中介服务项目,适用本条例有关劳动力中介服务的规定。

第三条 劳动力市场应当遵循自主用人、自由择业、平等竞争、公正服务的原则,促进用人单位和劳动者的双向选择以及劳动力的合理流动。
第四条 本条例由县级以上人民政府(包括地区行政公署,下同)负责组织实施。
各级人民政府应当积极培育和发展劳动力市场,促进劳动力资源的开发、利用和合理配置。
第五条 劳动、人事行政部门是劳动力市场主管部门,根据同级人民政府确定的职责范围,履行劳动力市场管理的下列职责:
(一)组织执行有关劳动就业和人才流动方面的法律、法规和政策。
(二)制定劳动力市场发展规划和劳动力中介服务规范、标准。
(三)依法审批劳动力中介服务机构,并对其业务活动进行政策指导和监督检查。
(四)建立劳动力供求信息网络,对劳动力供求状况进行统计、分析和预测。
(五)组织培训劳动力中介服务工作人员,核发从业人员资格证书。
(六)法律、法规规定的其他职责。
劳动、人事行政部门所属的劳动就业服务管理机构和人才流动服务管理机构(以下统称劳动力中介服务管理机构),具体负责劳动力市场管理工作。
第六条 工商、财政、物价、税务、公安等行政部门和工会,应当在各自的职责范围内协同做好劳动力市场的监督、管理和服务工作。

第二章 劳动力中介服务
第七条 设立劳动力中介服务机构应当具备下列条件:
(一)有明确的机构名称、工作章程、业务范围和财务制度。
(二)有5万元以上开办资金。
(三)有开展工作所必须的固定服务场所和设施。
(四)有3名以上持有从业资格证书的专职工作人员。
(五)法律、法规规定的其他条件。
劳动力中介服务机构的名称,应当按照国家有关规定确定。
第八条 县级以上人民政府劳动力市场主管部门可以开办综合性的劳动力中介服务机构,由本级人民政府审批。
企业事业单位、行业管理部门、社会团体及其他社会经济组织和公民要求设立劳动力中介服务机构的,须持本条例第七条规定的有关资料、合法凭证和书面报告,向所在地县级以上人民政府劳动力市场主管部门申请办理《职业介绍许可证》或者《人才市场中介服务许可证》(以下统称
《许可证》)。
凡符合本条例第七条规定条件的,劳动力市场主管部门应当予以批准;对不符合条件的,应当在收到书面报告之日起15日内予以答复。
《许可证》审批权限,按照劳动力中介服务机构名称所冠以的地名划分,分别由该地方的县级以上人民政府劳动力市场主管部门审批并颁发。
乡镇人民政府、街道办事处设立的劳动服务站(所),受当地县级人民政府劳动行政部门所属的劳动就业服务管理机构的委托,可以从事职业介绍和劳务输出等与劳动力中介服务有关的活动。
第九条 劳动力中介服务机构取得《许可证》后,还应当按照国家有关规定办理工商登记。
第十条 劳动力市场主管部门应当对《许可证》实行检验制度,检验的间隔期不得少于2年。
从事劳动力中介服务活动,必须在本条例规定的业务范围内进行,并定期向劳动力市场主管部门报告其工作情况,填报统计报表,接受劳动力市场主管部门的业务监督和政策指导。
第十一条 劳动力中介服务机构可以从事下列业务活动:
(一)收集、整理、储存、发布劳动力供求和培训信息,进行预测预报。
(二)开展劳动力市场方面的法律、法规和政策咨询服务。
(三)办理择业求职登记,介绍用人单位,推荐劳动者。
(四)采取多种形式为劳动者和用人单位提供洽谈场所和条件。
(五)组织职业素质测评活动。
(六)开展劳务承包、劳务输出与人才引进活动。
(七)指导用人单位和劳动者依法签订劳动合同。
劳动力市场主管部门开办的综合性劳动力中介服务机构,受其主管部门委托,还可以开展有关劳动力市场其他方面的服务项目。
劳动力市场主管部门可以在劳动力中介服务机构的服务场所设点办理合同鉴证和社会保险等手续,为求职者和用人单位提供方便。
第十二条 劳动力中介服务机构增设服务场所或者变更机构的名称、地址,应当向原审批机关报批,原审批机关应当在收到报批申请之日起15日内批复;需停办的,应当向原审批机关办理注销手续,交回《许可证》,刊登停办公告,并到工商行政管理机关办理有关变更或者停办手续

第十三条 劳动力中介服务机构有权了解用人单位和求职者的基本情况,可以查阅用人单位和求职者的有关证件及资料;必要时,还应当到用人单位进行实地考察。
从事劳动力中介服务应当如实向用人单位和求职者介绍有关情况。
对用人单位和求职者基本情况不明的,不得提供劳动力中介服务。
第十四条 劳动力中介服务机构进行中介服务活动时,应当分别与求职者和用人单位约定双方的权利义务和违约责任。

第十五条 从事涉外劳动力中介服务活动,应当按国家有关规定申报,经批准后方可进行。
第十六条 劳动力市场主管部门开办的综合性劳动力中介服务机构应当为残疾人和失业满1年以上职工免费提供择业求职服务。
第十七条 在劳动力中介服务活动中,不得有下列行为:
(一)为未满16周岁的未成年人介绍职业,但法律、法规另有规定的除外。
(二)介绍女性劳动者或者已满16周岁未满18周岁的未成年人从事法律、法规禁止其从事的职业。
(三)以暴力、胁迫或者欺骗等方式进行劳动力中介服务活动。
(四)其他侵犯劳动者和用人单位合法权益,妨碍社会秩序的劳动力中介服务活动。
第十八条 从事劳动力中介服务的工作人员应当熟悉有关劳动力市场方面的法律、法规和政策,具备相应的业务知识和工作能力,并持有从业资格证书;在中介服务活动中,必须执行劳动力中介服务规范和标准。
第十九条 劳动力中介服务收费项目和标准由省人民政府制定。

第三章 择业求职
第二十条 择业求职的劳动者,应当经过必要的职业技能或者专业技术培训和安全生产教育。
选择国家实行职业资格标准工作岗位的,必须经过相应的职业技能或者专业技术培训,取得相应的职业资格。
第二十一条 劳动者择业求职时应当出示本人居民身份证等有效证件,并向劳动力中介服务机构和用人单位提供学历、健康、婚姻、生育等证明材料。
城镇失业人员择业求职,应当按照国家有关规定先办理失业登记。
第二十二条 劳动者择业求职时,有权要求用人单位和劳动力中介服务机构提供有关劳动就业方面的真实情况。
劳动者被招用后,应当与用人单位依法签订劳动合同。
第二十三条 本省劳动者出省或者出县(市)务工,应当按照国家有关规定办理《外出人员就业登记卡》。
省外劳动者来本省或者本省劳动者跨县(市)就业,应当按照国家有关规定办理《外来人员就业证》,并到用人单位所在地公安机关申办《暂住证》或者办理暂住登记。

第四章 招用人员
第二十四条 用人单位招用人员必须遵循面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则。
第二十五条 用人单位招用人员时,应当如实介绍本单位的性质、地点,公布招用人员数量、条件、工种、用工形式、工作期限、工资、福利待遇、社会保险以及录用办法等基本情况。
用人单位委托劳动力中介服务机构招用人员时,应当出具包括前款内容的招用简章以及单位介绍信、营业执照副本等资料。
用人单位跨省招用人员,应当出具本单位所在地县级以上人民政府劳动力市场主管部门的证明。
第二十六条 用人单位不得以招用人员为名谋取不正当利益。
用人单位招用人员不得收取报名费、登记费和资料费等费用,也不得向已招用的人员收取保证金、押金等费用。
第二十七条 用人单位与被录用人员依法签订劳动合同之日起15日内必须按国家规定办理合同鉴证、社会保险等有关用工手续。
第二十八条 任何单位和个人不得刊登、播发、张贴虚假的招用人员广告。
通过大众传播媒介招用人员的,应当持本条例第二十五条规定的有关资料报劳动力市场主管部门审核。劳动力市场主管部门应当在收到报批资料之日起3日内作出批准或者不批准的答复;未经批准的,大众传播媒介不得刊登、播发。
第二十九条 国(境)外机构在本省行政区域内招用人员或者用人单位招用国(境)外人员,或者国(境)外人员在本省行政区域内择业求职的,应当按国家有关规定办理审批手续。
第三十条 举办洽谈会等形式的职业介绍或者人才流动活动,应当有详细的组织方案和安全措施,报当地劳动力市场主管部门批准后,方可进行。
举办全省范围的职业介绍或者人才流动洽谈会,应当报省劳动力市场主管部门批准。

第五章 法律责任
第三十一条 违反本条例第八条、第十一条规定,有下列行为之一的,由劳动力市场主管部门予以处罚:
(一)未取得《许可证》从事劳动力中介服务的,责令其停止活动,没收违法所得;拒不停止活动的,并处2000元以上2万元以下罚款。
(二)转借、倒卖或者伪造《许可证》的,没收其《许可证》和违法所得,并处2000元以上2万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(三)超出批准的业务范围从事劳动力中介服务的,责令其改正,并处1000元以上5000元以下罚款;情节严重的,吊销其《许可证》。
第三十二条 违反本条例第十七条规定,按下列规定予以处罚:
(一)为未满16周岁的未成年人介绍职业或者为童工出具假证的,按国务院《禁止使用童工规定》处罚。
(二)介绍女性劳动者或者已满16周岁未满18周岁的未成年人从事法律、法规禁止其从事的职业的,由劳动行政部门责令用人单位清退或者调换工种,并对从事劳动力中介服务活动的单位处500元以上1000元以下罚款,并吊销其《许可证》。
(三)以暴力、胁迫等方式进行劳动力中介服务活动的,由劳动力市场主管部门没收其违法所得,处1万元以上3万元以下罚款,并吊销其《许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 违反本条例第二十七条规定,用人单位招用人员未在规定的期限内办理合同鉴证、社会保险等有关用工手续的,由劳动力市场主管部门责令其限期补办手续;拒不补办手续的,按其未办理用工手续人员总数月工资的1至2倍处以罚款,直至补办手续为止。
第三十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由劳动力市场主管部门予以处罚:
(一)以招用人员为名谋取不正当利益的,没收其违法所得,并按违法所得2至4倍处以罚款。
(二)用人单位招用人员收取报名费、登记费和资料费等费用或者向已招用的人员收取保证金、押金等费用的,责令其退还给当事人,并按其收取金额总数的2至3倍处以罚款。
前款所列行为给劳动者造成损害的,还应当依法承担赔偿责任。
第三十五条 违反本条例第二十八条规定刊登、播发、张贴虚假招用人员广告的,由工商行政管理机关依照国家广告法的规定予以处罚。给劳动者造成损害的,还应当依法承担赔偿责任。
第三十六条 违反本条例第三十条规定,未经批准举办有关职业介绍或者人才流动活动洽谈会的,由劳动力市场主管部门责令其补办手续或者停办。
第三十七条 罚没处罚应当出具省财政部门统一制发的罚没收据,罚没款全部上缴同级财政。
第三十八条 劳动力市场管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者提起诉讼;逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可依法申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十条 本条例下列用语的含义是:
(一)劳动力中介服务机构包括职业介绍服务机构和人才流动服务机构。
(二)劳动者包括技术工人、劳务人员、专业技术人员和管理人员。
(三)用人单位包括机关、团体、企业事业单位和个体工商户。
(四)招用人员指用人单位招工、招聘或者聘用、录用人员。
第四十一条 本条例施行前未经批准设立的劳动力中介服务机构以及兼营劳动力中介服务项目的,应当在本条例施行之日起4个月内补办有关手续,申领《许可证》,并按照国家有关规定办理工商登记。
第四十二条 本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第四十三条 本条例自1996年6月1日起施行。



1996年4月18日

福建省人民代表大会常务委员会关于地方性法规修订的决定

福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会关于地方性法规修订的决定
福建省人大常委会


(1997年10月25日福建省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过)

决定
福建省第八届人民代表大会常务委员会第三十五次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的基本原则和我省地方性法规实施的具体情况,决定对我省下列地方性法规作如下修改:
一、《福建省食品商贩和城乡集市贸易食品卫生管理办法》
1、第三条第(二)项关于“县以上卫生防疫站或食品卫生监督检验所”的规定修改为:“县以上卫生行政部门”。
2、删除第十五条第(七)项中“工商行政管理部门同时吊销其营业执照”的规定。
二、《福建省禁止赌博条例》
第五条和第六条合并为一条,作为第五条,修改为:“有下列行为之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚:
(一)参与赌博的;
(二)用各种方法变相赌博的;
(三)提供赌具、赌场聚众赌博、尚不够刑事处罚的;
(四)拒绝或阻碍国家治安管理人员依法执行取缔赌博的公务,尚未达到暴力抗拒程度的。”
三、《福建省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》
第三十九条关于“由乡(镇)人民政府或街道办事处责令停止招用”的规定修改为:“由县以上教育行政管理部门责令停止招用”。
四、《福建省保护妇女儿童合法权益的若干规定》
1、删除第(九)条,即删除“(九)严禁嫖娼、卖淫。
嫖宿暗娼的,处行政拘留,单处或并处三百元至五千元罚款,责令具结悔过,通知其亲属或所在单位领回严加管教;情节恶劣的,送劳动教养。
卖淫的,处行政拘留责令具结悔过,没收非法所得,通知其亲属或所在单位领回严加管教;情节恶劣的,送劳动教养。
对情节严重、屡教不改的嫖娼、卖淫者,按《刑法》第一百六十条流氓罪惩处。
强迫、教唆妇女卖淫的,或以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的,按《刑法》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》惩处。”
2、删除第(十一)条,即删除“(十一)第三者插足破坏他人婚姻家庭,受损害的一方告发,对有过失的一方及插足的第三者,情节较轻的,由所在单位或基层组织给予批评教育、组织纪律处分;情节严重的,给予行政拘留,符合劳动教养条件的,给予劳动教养;情节恶劣,造成严
重后果的,依法追究刑事责任。破坏现役军人婚姻的,依法惩处。”
3、第(十二)条修改为:“依法惩处破坏计划生育的违法犯罪行为。
未经乡(镇、街道)以上计划生育部门批准,私自为妇女摘除节育环,破坏计划生育的,处以非法所得十至二十倍罚款,没收违法活动用具。
逼迫妇女取环的,轻者批评教育,重者给予五千元以下罚款,情节恶劣造成严重后果的,依法追究刑事责任。”
五、《福建省计划生育条例》
1、第四十一条第二款修改为:“流动人口在临时居住地出现计划外生育的,县级人民政府计划生育主管部门应对不认真抓好计划生育的招用单位负责人、工程承包人,以及知情不举的个体雇主、出租(借)房主依法予以罚款。”
2、第四十三条关于“由乡(镇)人民政府、街道办事处按规定给予经济处罚”的规定修改为:“由县级人民政府计划生育主管部门依法予以罚款”。
六、《福建省图书报刊出版管理条例》
删除第三十一条第一款第(七)项中“撤销社号、报刊号”的规定。
七、《福建省水法实施办法》
删除第五十三条中“(一)拒不执行水行政主管部门批准的调整、限制取水方案的”的规定。
八、《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》
1、第四条第一款第(五)项修改为:“调查处理水污染造成渔业资源损失的事件。”
2、第三十七条修改为:“依本章第三十三、三十四、三十五、三十六条规定需处以罚款的,还可以对其船长或单位负责人另处100元至500元罚款。”
九、《福建省村镇建设管理条例》
第三十条修改为:“建设单位未取得建设许可证或违反建设规划要求进行建设的,由县(市)人民政府建设行政主管部门责令其立即停止建设,限期改正,并按已形成的建筑面积每平方米处以100元至200元的罚款。影响村镇规划实施的,责令限期拆除或没收已形成的建筑物、构
筑物和其他设施。
农村居民个人未经批准或者违反规划的规定建造住宅的,由乡(镇)人民政府依照前款规定予以处罚。”
十、《福建省城市房屋拆迁管理办法》
删除第四十条中“吊销有关拆迁证件,没收非法所得”的规定。
十一、《福建省经纪人条例》
删除第十五条第一款中“扣缴或吊销营业执照”的规定。
十二、《福建省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》
1、第二十七条第(四)项修改为:“违反本办法第十八条第一款、第十九条、第二十条规定的,没收违法所得,处300元至3000元罚款,并可以没收违法驯养繁殖的野生动物,吊销驯养繁殖许可证”。
2、第二十八条第(五)项修改为:“伪造、倒卖、转让猎捕证、准运证、驯养繁殖许可证、经营加工许可证的,吊销证件,没收违法所得,可以并处500元至5000元罚款;伪造、倒卖、转让特许猎捕证或者允许进出口证明书的,吊销证件,没收违法所得,可以并处5000元
至50000元罚款。”
十三、《福建省技术市场管理条例》
删除第二十五条中“或吊销营业执照”的规定。
十四、《福建省保障和发展邮电通信条例》
第四十六条第一款关于“由当地邮电部门责令赔偿修复费用和阻断通信所造成的损失”的规定修改为:“应当赔偿修复费用和阻断通信所造成的损失”。
十五、《福建省城市园林绿化管理条例》
1、删除第二十六条第一款第(一)项中“并处以该园林绿化工程投资总额的30%罚款”的规定。
2、删除第二十六条第一款第(五)项中“拒不停止的,没收有关器具”的规定。
十六、《福建省企业职工合法权益保障条例》
第十七条修改为:“企业应严格执行国家法律有关职工工作时间、休息休假时间及延长工作时间待遇的规定。违反规定的,由劳动行政部门或上级工会责令改正。对违反规定延长劳动时间的,由劳动行政部门予以警告,并可处5000-10000元罚款;对违反规定少发延时工资的
,由劳动行政部门责令支付延时工资,并按少发工资额的1-2倍支付赔偿金。”
十七、《福建省土地管理实施办法》
1、第三十四条修改为:“上级单位或者其他单位非法占用被征地单位的补偿费和安置补助费的,责令退赔,并可按非法占用补偿费和安置补助费总额的10%至20%处以罚款。
违反法律规定,在耕地上取土、挖沙、采石、采矿等,严重毁坏种植条件的,或者因开发土地,造成土地沙化、盐渍化、水土流失的,责令限期治理,并按每平方米5元至10元处以罚款。”
2、第三十五条修改为:“以化整为零的手段骗取批准的,按非法占用土地论处,并可以按所占土地面积处以每平方米15元以下的罚款。”
十八、《福建省基本农田保护条例》
第二十五条关于“并处以300元至500元的罚款”的规定修改为:“可以并处300元至500元的罚款”。
十九、《福建省征兵工作奖惩规定》
1、第十七条第一款第(二)项修改为:“是从事个体或私营工商业经营的,暂扣营业执照”。
2、第二十四条关于“所罚款上交地方财政”的规定修改为:“所罚款项上交国库”。
二十、《福建省商品质量监督条例》
1、第二十五条第(一)项关于“并处以该批商品经营额一至二倍的罚款”的规定修改为:“并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。
2、第二十五条第(三)项修改为:“违反本条例第十条第(六)项规定的,责令停止生产、销售,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。违反本条例第十条第(七)、(八)项规定的,没收违法所得,并处以该批商品经营额百分之五十至一倍的罚款。”
3、第二十五条第(四)项修改为:“违反本条例第十条第(九)至(十一)项的,责令改正。其中,限期使用的商品未标明生产日期、保质期、保存期,情节严重的,可以责令停止生产、销售,并可处以违法所得百分之十五至百分之二十的罚款。”
4、删除第二十七条中“并处以商品销售价款二至三倍的罚款”的规定。
5、第二十九条第二款修改为:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或其他组织处以一千元以下罚款或警告的行政处罚,可以当场作出行政处罚决定。”
6、第三十条第一款关于“行政执法机关对同一违法行为,不得重复处罚”的规定修改为:“行政执法机关对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。
二十一、《福建省财产拍卖条例》
1、第四十五条修改为:“拍卖人违反拍卖程序,与竞买人串通,损害委托人及他人权益的,拍卖人应与竞买人承担连带赔偿责任。工商行政管理机关可对拍卖人处以最高应价10%以上50%以下的罚款,可对竞买人处以10%以上30%以下的罚款。”
2、第四十七条修改为:“违反本条例第十条规定非法从事拍卖活动的,由工商行政管理机关责令行为人员停止拍卖、没收非法所得,并视情节可处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”
3、第四十八条修改为:“委托人、拍卖人违反本条例规定,非法参与竞买的,工商行政管理部门可视情节对拍卖人处拍卖佣金一倍以上五倍以下的罚款,对委托人处拍卖成交价30%以下的罚款。”
4、删除第四十九条中“或者吊销其营业执照”的规定。
二十二、《福建省实施〈中华人民共和国未成年人保护法〉办法》
1、删除第四十五条中“不按期搬迁的,吊销营业执照”的规定。
2、删除第四十六条中“吊销营业执照”的规定。
3、删除第四十七条中“或吊销营业执照”的规定。
二十三、《福建省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》
第二十八条第二、三款修改为:“违反本办法第十六条规定,水土保持设施未经水土保持主管部门验收合格擅自将主体工程投入使用,或经水土保持主管部门验收合格的水土保持设施未与主体工程同时投入使用的,由县级以上水土保持主管部门责令其限期改正,并处以1000元至1
0000元的罚款。
造成水土流失情节严重的,对有关责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
二十四、《福建省统计工作管理办法》
1、第十八条修改为:“国家机关、社会团体、企业事业组织、基层群众性自治组织和个体工商户等统计调查对象,有下列行为之一的,由统计机构责令改正,予以通报批评;情节较重的,可以对有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)虚报、瞒报统计资料的;
(二)伪造、篡改统计资料的;
(三)拒报或者屡次迟报统计资料的。
企业事业组织有前款违法行为之一的,由县级以上人民政府统计机构予以警告,并可处以3000-50000元的罚款。
个体工商户有本条第一款违法行为之一的,由县级以上人民政府统计机构予以警告,并可处以300-5000元的罚款。”
2、第十九条第(一)项修改为:“毁灭原始记录、统计台帐等统计记录和干涉、妨碍统计人员依法行使职权的”。
3、删除第二十条中“企业事业组织、个体工商户违反统计法规,视情节轻重,由统计机构提请县级以上人民政府批准,由工商行政管理部门给予停止营业直至吊销营业执照的行政处罚”的规定。
二十五、《福建省儿童预防接种管理条例》
第二十二条第一款关于“由县级以上卫生防疫部门责令其补种”的规定修改为:“由县级以上卫生行政部门责令其补种”。
二十六、《福建省取水管理办法》
1、删除第十八条中“可以并处400元至5000元罚款”的规定;并在“吊销其取水许可证”之前增加“报经县级以上人民政府批准”的规定。
2、删除第二十条第一款中“并处以非法所得等额的罚款。”
此外,根据本决定对上述法规部分条文的顺序作相应的调整。
本决定自公布之日起施行。



1997年10月25日
            略论公司发起人责任与公司设立登记

                王德山 姜晓林

  内容提要:公司在设立过程中,发起人为公司的成立必须做出大量的工作,无论是以发起人的名义还是以设立中的公司名义,发起人的设立行为,必定与相对人产生法律上的权利和义务。发起人的法律责任的承担大致可以分为两种情况,即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。另外,为了规范设立中的公司,我国应当建立设立中的公司登记制度。
  关键词:公司设立 民事责任 设立登记

Studies on the Company the Initiator’s Duty and Registration System
Wang de_shan Zhang na
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070,China)
Abstract: The Initiator’s duty can be divided into two kinds of situations about the legal liability of company in establishment: the civil liability when establishment defeat and the civil liability when it sets up successfully. Moreover, we should establish the registration system to manage the company in establishment.

Key word: company in establishment civil liability establishment Registration

一、发起人的法律责任分析
公司虽然一经登记即成立,但公司成立之前,发起人为公司的成立必须做出大量的工作,即公司设立行为。在整个公司设立过程中,无论是以发起人的名义、以设立中的公司名义,还是以设立后的公司名义,发起人的设立行为,必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此,设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。根据权利义务相一致的原则,笔者仅从责任角度给予分析。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况,即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
(一)公司设立失败时法律责任的承担
公司设立失败,是指发起人虽有设立行为,但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多,如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因,都将产生同样的法律后果。由于公司未能成立,因设立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担,故各国立法均规定当公司不能成立时,由发起人承担责任。
发起人承担民事责任,应首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系,无论英美法系还是大陆法系均一致认为,发起人之间的关系是一种合伙关系,发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是一种合伙协议,适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立,至公司成立时终止。因此,按照民法上对合伙人责任的要求,发起人的设立公司行为所产生的债务,由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后,发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定,包括(1)股份有限公司不能成立时,发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任;(2)对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(3)公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应对公司承担赔偿责任。公司发起人对于前两种情形承担的这一民事责任,不需要以公司发起人有故意或者过失为条件,应是一种无过错责任,只要公司设立失败即产生此种民事责任,其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。《公司法》对于有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作相应规定,但并不意味着发起人不承担责任,《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司的发起人(股东)。
(二) 公司设立成功后民事责任的承担
对于公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任,各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务,在公司成立后并不当然由公司直接承受,而是根据“契约更新”制度,由公司享受公司设立中所生权利,承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定,一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动,则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。 其理论根据是公司成立前,没有独立人格,发起人也不能被认为是公司的代理人。因此,公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认,公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同,发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后,公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同,即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。此外,判例也允许当事人在合同中约定,合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件,这样可以避免发起人承担责任。
大陆法系国家,德国《股份公司法》第41条第1项规定,在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者,由个人承担责任;如果是几个人进行商业活动的,他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定,如果公司通过与债务人签订合同,用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务,则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效,只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议,并且由公司或债务人通知了债权人即可。 可见,在德国,以设立中公司名义所订立的合同,原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任,成立后的公司并非当然承受发起人的债务,但允许发起人与公司订立债务转移协议,明确合同权利义务由公司接收,且只需通知债权人即可,无须征得债权人同意。在法国只有公司不能成立时,发起人对发起人合同承担连带责任,如果公司成立,一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。法国《民法典》第1843条规定,以登记前筹建中的公司名义进行活动者,应对此完成的行为所产生的债务负责,如果该公司为商事公司,应负连带责任;如为其它情形,则不负连带责任。按规定登记的公司,得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。 日本《商法》关于成立后的公司对成立前所产生的债如何承担没有明确规定。日本判例认为,在公司章程规定的发起费用限度内,为公司设立所必要而发生的债,当然归属于成立后的公司。日本学者一般认为设立中的公司与成立后的公司为实质的同一体,债权人与章程规定的发起费用限度无关,发起人为公司设立而产生的债,当然归属于成立后的公司,债权人可以直接向成立后的公司进行追偿,但可将超过章程规定的发起费用限度的那一部分向发起人追偿。
就我国而言,成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受,笔者认为应分两种情况:
1. 公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时,其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二:其一,设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化,但在实质上仍归一体,债权债务主体一致;其二,“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司募集资本、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”,前后具有直接继承性。 其三,发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为,该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此,从“禁止反言”理论出发,第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。当然,上述情形的前提条件是法律上须首先承认设立中的公司这一组织形式,赋予其一定的法律地位。
有学者认为,发起人以设立中的公司名义(包括以自己的名义)对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担,非必要的民事行为,成立后的公司并不当然承担,公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权,属效力待定的民事行为,债权人可以对成立后的公司进行催告,要求其对是否追认予以明确,公司不追认的,则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。 另有类似的观点认为,发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同,是效力待定的合同,需要由成立后的公司对其效力进行追认。
笔者认为,发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为,只有两种情况,即要么是为设立公司所为,要么不是为公司设立所为,不应有必要与非必要之分。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限,更多的是主观性、随意性,如此这样,也将给实践造成混乱。另外,如果将“非必要行为”所生债务不由成立后的公司所承担,未必对债权人有利,可能导致债权人的信赖利益损失。因此,笔者认为,只要是为公司设立,发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为,均产生同样的法律后果,法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。但如果经成立后公司股东或创立大会审核,认定该合同由于发起人的过错给公司造成损失,公司可以追究发起人的法律责任。
将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同,认定为效力待定的合同,需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一,该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人,而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二,从合同法角度分析,这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定,效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立,基于发起人全体股东的意志,与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为,也不是无权处分。因此,如无其他违法之处,应当是一个有效合同;第二,效力待定的缺陷可能对第三人(债权人)不利,即如果成立后的公司认为该合同对其不利而否认之,债权人权益将难以得到充分保护;第三,对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为,且无主观过错,但公司成立后却认为对自己不利而拒绝追认,其结果将由发起人承担责任,这样显然对发起人不公平。
有学者认为,设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为,因为此时设立后公司还不存在,所以在一般情况下设立中公司(或发起人)凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的,但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果,应当视情形的不同而有所不同,在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任;在公司设立成功的情形下,在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任,在其它情形下均应由设立后公司承担责任。
理论上讲,所谓“设立后的公司”尚不存在,确实不应当以“设立后的公司”的名义为民事行为。但笔者认为,如果公司成立前后的名称一致,发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为,无论在理论上或是实践上,都将无法作出客观判断,自然不存在前后之分。如果前后名称不一致,发起人对外实施设立行为,亦不应当因此而认定无效。因为,尽管前后名称不一致,但发起人的行为同样是为公司设立而实施,不应当仅仅因名称问题而否定其效力,其行为的法律后果应由成立后的公司承担。
2. 公司发起人以自己的名义对外实施设立行为,原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为,从我国《合同法》角度分析,毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担,难以与合同法的规定及理论相协调。因此,若该债权债务转由成立后的公司承受,需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续,如果债权人或成立后的公司不同意,则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后,可以向公司追偿。当然,发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
三、设立中的公司登记制度初讨
何谓设立中的公司,并无统一的定义。“所谓设立中公司,系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。 “设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。 由于我国目前在法律上不承认设立中的公司,所以,对设立中的公司难以作出科学而准确的定义。虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲,公司成立前并非“公司”。因此,无论将设立中的公司界定为“尚未取得法人资格之公司”,还是“公司雏形”,均有失严谨性。笔者认为,设立中的公司是指公司发起人在自协议设立公司时起至“企业法人营业执照签发时止的非法人组织(或合伙型组织)”。设立中的公司起始于发起人协议签订时,终至于公司正式成立,即“企业法人营业执照”签发时。
为规范设立中的公司,笔者建议,法律上有必要建立设立中的公司登记制度,即凡发起人拟定设立公司,应到公司登记机关进行备案登记,领取“设立公司登记证”。建立公司设立登记制度具有以下意义:第一,可以使设立中的公司成为合法的非法人组织,并作为一个独立的民事主体,从而享有特定的权利能力和行为能力。设立中的公司可以凭“设立公司登记证”刻制公章(但须注明“筹”字,以区别于正式公司),开立银行临时账号,以设立中公司的名义从事设立活动,包括与第三人签订与设立公司有关的合同。依法需要向有关部门办理必要审批手续的行业,可以设立中公司的名义进行申报。这样可以理顺发起人与设立中的公司、设立中的公司与第三人的法律关系。第二,设立登记具有公示作用,增强公司设立的透明度。第三人可以通过登记机关的登记资料,了解设立公司的相关信息,特别是发起人的相关情况,责任人确定明了,有利于保护第三人的权益;第三,有利于社会及相关部门对公司设立的监督。第四,确定公司设立起始的时间和标志。目前,理论界对设立中的公司起始时间存在较大的争议,其中原因就在于起始时间在客观上难以作出准确的判断。如果法律上规定设立中的公司登记制度,可以很好的解决这一难题,并因此解决法律责任承担问题。第五,确定公司失败的时间和标志。“设立公司登记证” 注明的有效期限届满,未取得企业法人营业执照,发起人亦未申请延期,即意味着公司设立失败,发起人应依法清理设立过程中因设立行为而产生的债权债务,以保护债权人的权益。总之,设立公司登记制度,无论是对内部(设立中的公司、发起人)还是对外部,即第三人权益的保护以及有关部门对设立中公司的监督均有利。事实上我国亦存在设立登记的相关规定,即国务院《企业法人登记管理条例》第36条规定,经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业,其筹建期满一年的,应当按照专项规定办理筹建登记。公司设立登记应当借鉴这一有意制度,并给以完善。
为了方便发起人申办设立登记,申请材料及程序应当简单。申请材料以全体发起人共同签字的申请书及发起人的自然情况为限,而不宜要求过多的申报材料,不要求提交证明、审批等材料。“设立公司登记证”可以载明设立公司拟用名称、负责人、拟定公司的组织形式、住所、公司资本额、经营范围等。登记机关仅作形式审查,不作实质审查。公司登记机关发放企业法人营业执照时,收回登记证。
另外,“设立公司登记证”注明有效期限,有限责任公司的有效期限6个月、股份有限公司的有效期限一年较为适宜。有效期限届满公司未能成立的,发起人可以申请换领新的登记证。但申领新的登记证应有次数的限制,如只能一次。有效期限届满,公司未能成立,发起人又未申请新的登记证,视为公司设立失败。发起人应对设立中的公司进行清算,债权人可以依法向发起人主张债权。因此,设立公司登记证注明有效期限,一方面可以防止发起人长期利用设立登记证从事违法行为,另一方面,便于第三人及时向发起人主张权利,避免债权久拖不决。

(本文发表在《石家庄经济学院学报》2008年第3期)
作 者: 王德山,男,汉族, 1963年12月生,河南西华县人,
法学硕士,副教授
单 位: 首都经贸大学法学院
作 者: 姜晓林,女,1983年8月生,汉族,山东日照人
首都首都经贸大学法学院,2007级民商法研究生
地 址: 北京市丰台区花乡张家路口121号
邮 编: 100070
电 话: (010)83952248,83952249(办),13701207656