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关于印发《烟台市政府采购集中采购代理机构管理暂行规定》的通知

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关于印发《烟台市政府采购集中采购代理机构管理暂行规定》的通知

山东省烟台市人民政府


关于印发《烟台市政府采购集中采购代理机构管理暂行规定》的通知

烟财[2003]1号


  
市直各部门、各有关单位:
为加强对政府采购集中采购代理机构的管理,进一步规范政府采购行为,根据《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》等法律法规,市财政局制定了《烟台市政府采购集中采购代理机构管理暂行规定》,请严格遵照执行。执行中遇到的问题,请及时函告烟台市政府采购管理办公室。
附件:烟台市政府采购集中采购代理机构管理暂行规定

二○○三年二月二十八日
附件:

烟台市政府采购集中采购代理机构管理暂行规定

第一章 总 则

第一条 为加强对政府采购集中采购代理机构的管理,进一步规范政府采购行为,根据《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》等法律法规,制定本暂行规定。
第二条 政府采购集中采购代理机构(以下简称“集中采购代理机构”)是指依法成立,具有法人资格和招标能力,并经烟台市政府采购管理办公室(以下简称“市采购办”)资格认定后,从事政府采购集中采购业务的社会中介机构。其主要职责是接受委托,按照法定程序和特定方式对货物、工程和服务项目组织采购活动,自觉接受市采购办的监督。
第三条 市采购办为集中采购代理机构的审批机关,未经批准认定的社会中介机构,不得从事烟台市政府采购集中采购代理业务。
第四条 集中采购代理机构在从事烟台市政府采购集中采购业务时,应当执行本规定。
第二章 集中采购代理机构成立的条件、申请与批准

第五条 具备下列条件的社会招标中介机构,经市采购办批准,可以取得集中采购代理机构的资格:
(一)依法成立,具有独立法人资格或具有独立承担民事责任的能力;
(二)熟悉政府采购、招投标及与之相关的法律、法规和政策;
(三)有一定数量的经济、法律和技术等专业人员,其中,中级职称和高级职称人员应占在职员工总数的50%和10%以上;
(四)接受市采购办或市级以上政府采购监督管理部门组织的政府采购业务培训的人员比例达到机构人员的30%以上;
(五)建立了规范的供应商、专家及招投标业务信息库;
(六)能认真执行政府采购法规、政策和规定,申请资格前三年内没有违反法律、法规行为,无不良执业记录;
(七)自觉接受市采购办的监督;
(八)市采购办认定的其他条件。
第六条 凡欲取得集中采购代理机构资格的社会中介机构,应当向市采购办提出申请,并同时提供下列材料:
(一)招标代理资质证书、事业单位代码证书或企业工商营业执照和税务登记证的副本及有效复印件;
(二)机构设置、法人代表及主要经济、技术及管理人员简况和供应商、专家及招投标业务信息库有关资料;
(三)近三年机构的运作和经营情况;
(四)机构章程、业务规范、程序及内部管理制度;
(五)承担某领域或项目政府采购的能力分析报告。
第七条 市采购办对申报材料进行审核,认定集中采购代理机构,并发给《烟台市政府采购集中采购代理机构资格证书》,同时核准其代理的业务范围。

第三章  集中采购代理机构的权利和义务

第八条 集中采购代理机构享有以下权利:
(一)接受委托,承办集中采购项目的招投标活动以及其他受委托进行的政府采购活动;
(二)经市采购办推荐,承办县市区政府采购业务;
(三)依据有关法律、法规和规章、招标文件等,核实投标人的资格;
(四)依法独立开展集中采购招标等活动,按照规定收取采购文件制作费、投标保证金和履约保证金,按规定付给专家劳务费等,组织签订合同;
(五)经市采购办授权,对供应商的违规违约行为进行了解,提出处理意见并报市采购办批准;
(六)法律、法规和规章规定的其他权利。
第九条 集中采购代理机构应当履行以下义务:
(一)严格遵守《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》等法律、法规、规章和制度,规范操作;
(二)代理集中采购业务时,必须在市采购办核准的范围内由专人负责开展业务,自觉接受市采购办的管理和监督;
(三)维护采购委托人、投标(或报价)供应商和中标(或成交)供应商的合法权益;
(四)依法发布采购信息,编制采购文件,向潜在的政府采购供应商有偿提供采购文件,并负责对采购文件进行解释;
(五)对在业务代理中知悉的不能公开的商业和各类招标信息秘密,承担保密责任;
(六)设立专家库支持系统;
(七)法律、法规、规章和各项政府采购制度规定的其他义务。

第四章 集中采购代理机构的业务规范

第十条 集中采购代理机构应按下列程序组织集中采购活动:
(一)接受项目委托。市采购办按照政府采购预算和计划及临时确定的采购项目,对采购单位提报的经市财政局审核批准的采购项目需求等详细资料进行审查,符合要求和有关规定的,由市采购办通知采购单位该项目正式进入政府采购程序,并会同采购单位按照有关规定委托集中采购代理机构组织采购。集中采购代理机构应在3日内与采购人签订《政府采购项目委托采购协议书》(统一格式)一式三份,采购单位、集中采购代理机构、市采购办各执一份。
(二)确定采购方式。市采购办根据项目的不同特点,会同采购单位和集中采购代理机构确定采购方式。采购方式分为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价等方式,公开招标应作为政府采购的主要方式。采购方式一经确定,未经市采购办允许不得擅自更改。
(三)编制采购文件。集中采购代理机构应及时、主动与采购单位联系,详细了解采购需求,按照有关规定草拟采购文件。采购文件的编制应做到充分、细致、周密、严谨,需要对采购方案进行专家论证的,还应当邀请专家会同采购单位对项目方案进行论证,直至达到项目要求。
采购文件编制结束后,集中采购代理机构应及时送达采购单位审阅,无异议后一式两份报市采购办审查备案。如因采购文件出现遗漏等原因造成采购活动失败或受到供应商投诉甚至造成经济损失的,市采购办将根据有关规定追究相关单位和责任人的责任。
(四)发布采购信息。《中国财经报》、中国政府采购网站、烟台政府采购网站和《烟台日报》为烟台市政府采购信息发布指定媒体。采购信息发布前,采购文件、采购信息应先报市采购办审核。采购信息发布后,集中采购代理机构应将刊登的公告复印件报送市采购办备案。
集中采购代理机构发布的采购信息应包括以下主要内容:
1、集中采购代理机构的名称、地址和联系方法;
2、招标(或其他方式)项目的名称、概况、数量或招标(或其他方式)项目的性质、采购方式、实施地点和时间;
3、供应商的资格要求;
4、获取采购文件的时间、地点及采购文件的售价;
5、投标(或报价)截止时间;
6、开标时间和地点。
公开招标和邀请招标,自招标公告发布之日起到投标截止时间不得少于20日;竞争性谈判不得少于7日;其他方式根据具体情况确定。
集中采购代理机构应该充分考虑和预见由于采购信息发布受众范围的大小等因素而出现参加投标(或报价)供应商数量不足的情况,除发布采购信息外还应采取邀请等方式,以保证有足够数量的供应商参加投标(或报价)。
(五)发售采购文件。采购信息自发布之日起即可对外发售采购文件,集中采购代理机构应对购买采购文件的供应商名称、数量等情况进行保密。
(六)组成评审小组。评审小组由采购单位代表和专家组成,其中专家应占总人数的三分之二,采购单位代表只有一票评标权。采用公开招标方式的,评审小组应由5人以上单数组成;采用其他采购方式的,评审小组应由3人以上的单数组成。在确定评标专家时,集中采购代理机构应当从专家库中随机抽取评标专家;对技术复杂、专业性极强以随机抽取方式难以确定合适专家的项目,报经市采购办同意,可以采取选择性方式确定。
(七)召开评审会议。评审会议包括开标、评标、定标,市采购办和市监察局等部门进行全过程监督管理。评审会议应按如下程序进行:
1、收取投标保证金。在开标会场,集中采购机构应按照采购文件的要求向投标(或报价)供应商收取投标保证金,未交纳投标保证金的供应商,不得参加招标投标活动。
2、签收投标(或报价)文件。集中采购代理机构在签收投标(或报价)文件时应检查投标(或报价)的密封情况,超过投标(或报价)截止时间或密封不好的文件概不接收。
3、参加开标会议的人员组成。参加开标会议的人员应由参与投标(或报价)的供应商代表、采购单位代表、集中采购代理机构有关人员、市采购办、市监察局和公证人员组成。评审会议由集中采购代理机构人员主持。
4、检查投标(或报价)文件的密封情况。在唱标之前,应在公证部门及监督部门的监督下,当众检查投标(或报价)文件的密封情况并由供应商代表签字确认后方能开启投标(或报价)文件。
5、公开唱标。唱标员按照事先确定的顺序依次对供应商所报项目名称、数量、品牌型号及价格、服务等进行唱标,有分项报价的还需分项唱标,同时应运用多媒体进行演示。
6、公证开标过程和结果。唱标结束后,应由公证员对唱标过程和结果进行现场公证。然后,评审小组成员进入评审会场,评审会场应确保与供应商及其他无关人员相互分离。
7、提出回避建议。主持人在会议开始之前,应首先建议与本次采购活动有利害关系的人员进行回避,同时征求与会人员的意见,无异议后,主持人宣布会议开始。
8、宣布会议纪律、评审原则(或方法)和注意事项。评审原则应充分体现“公开、公平、公正、择优、效率”的原则。
9、审阅投标(或报价)文件。审阅投标(或报价)文件应在评审会场进行。评审小组首先对投标(或报价)文件中的有关内容进行审阅,在供应商的资质、方案的可靠性、价格、产品性能等方面是否符合采购文件的要求有一个全面的了解。
10、询标(或谈判)。询标(或谈判)时,评审小组应单独与每一位供应商就有关问题进行质询(或谈判),但不得对投标(或报价)文件内容进行实质性更改。采用竞争性谈判方式时,谈判小组可以就报价、技术等方面与供应商进行多轮谈判。供应商必须对评委所提出的问题以书面形式进行澄清或承诺,澄清或承诺的内容将构成投标(或报价)文件的一部分。所有询标(或谈判)内容应实行保密,不得采用任何方式透露给其他供应商和无关人员。
11、确定中标(或成交)供应商。询标(或谈判)结束后,评委应结合投标(报价)文件内容和供应商的承诺进行综合评审。评审小组成员应根据评标标准和评标方法独立、客观、公正地提出书面专家评审意见,意见不一致时,按少数服从多数的原则确定中标(或成交)供应商。
在特殊情况下,评审小组可向采购单位推荐一至三名供应商作为中标(或成交)候选人,并标明顺序。采购单位应当确定评审小组推荐的第一中标候选人为中标(或成交)供应商。当第一候选人因不可抗力或本身的原因不能履行合同时,采购单位才可以选择第二中标候选人,如第二中标候选人有上述情形,则以此类推。
12、出具评审报告。中标(或成交)供应商确定以后,集中采购代理机构根据评审过程、专家意见和结果等情况出具评审报告,评审报告应对供应商情况、评审过程、中标(成交)或未中标(成交)原因等进行详细地描述。
13、宣布中标(或成交)供应商。评审结束后,所有与会人员在场,主持人宣布中标(或成交)供应商名单,评审会议结束。
(八)发出中标(或成交)通知书。集中采购代理机构应及时发出中标(或成交)通知书,未中标(或成交)的供应商也应采取适当方式使其获知评审结果。中标(或成交)通知书在发出前,应先送采购单位和市采购办确认并加盖公章后有效。
(九)组织签订政府采购合同。集中采购代理机构应当自中标(或成交)通知书发出之日起30日内,组织采购单位和中标(或成交)供应商按有关规定签订政府采购合同。政府采购合同一式六份,集中采购代理机构应自合同签订之日起7个工作日内报送两份到市采购办备案。
(十)采购项目验收。采购单位或集中采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的监理检测机构参与监理和验收工作。验收方成员应当在验收报告上签字,并承担相应的法律责任。
第十一条 档案管理。集中采购机构对所有的政府采购资料应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为采购结束之日起至少保存15年。集中采购机构应对以下主要文书资料分类存档,同时备齐完整的一套报市采购办备案:
1、政府采购项目委托协议书;
2、采购文件及刊登的招标公告;
3、投标(或报价)供应商签到表、开标一览表、开标主持人、监标人、唱标人、公证员签字的开标记录;
4、中标(或成交)供应商的投标(或报价)书;
5、评标专家签到表、评标记录、评分表、专家评审意见和评审报告;
6、中标(或成交)通知书;
7、商务谈判、询价、单一来源或竞争性谈判采购的记录;
8、政府采购合同、政府采购项目验收报告;
9、其他应当保存的文本资料。
第十二条 质疑与投诉。 供应商对采购活动有异议的,可以在采购会议结束3日之内向集中采购代理机构提出质疑。集中采购代理机构必须在7日内作出答复,答复不满意的,供应商可以向市采购办投诉。
第十三条 集中采购代理机构应随时接受市采购办的监督、管理和调查,并在工作中给予配合。
第十四条 集中采购代理机构应建立健全内部监督管理制度,对其工作人员要定期加强教育和培训。
第十五条 集中采购代理机构的工作人员有违反法律法规行为的,按法律法规规定的处罚办法进行处罚。

第五章  收费规定

第十六条 投标(或报价)保证金、履约保证金的收取:
(一)集中采购代理机构可以向投标(或报价)供应商收取投标(或报价)保证金,金额一般不超过投标(或报价)标的总金额的2%。履约保证金由中标(或成交)供应商缴纳,一般为合同总金额的10%。投标(或报价)供应商中标后,其投标(或报价)保证金可自动转为履约保证金,不足部分在代理机构规定的时间内缴清。
(二)投标(或报价)保证金、履约保证金的具体收取比例,由集中采购代理机构在不超过上述比例的前提下,灵活掌握。
(三)如无违约违规行为,集中采购代理机构应在规定的时间内,按约定的方式,向投标(或报价)供应商退还投标(或报价)保证金或履约保证金。
第十七条 采购文件制作费的收取。采购文件发售价格应充分考虑政府采购的公益性,不宜过高,国内采购一般每份不得超过300元人民币。
第十八条 代理服务费的收取。为体现政府采购的公益性,集中采购代理机构在组织集中采购活动时,不再向委托人或中标(或成交)供应商收取中标服务费。集中采购代理机构接受项目委托后,应编制《政府采购代理业务费用预算表》,报市采购办审核。采购活动结束后,由财政部门统一核拨。

第六章 集中采购代理机构的年审、分立、撤销、停业及处理

第十九条 市采购办每年对集中采购代理机构进行年审,对不符合条件的,将撤消其业务代理资格。
第二十条 集中采购代理机构经批准分立、撤销或合并时,应书面报告市采购办,并办理有关变更和注销手续。因故宣告解散或因其他原因而终止集中采购代理业务时,应书面报告市采购办,并交回《烟台市政府采购集中采购代理机构资格证书》。
第二十一条 集中采购代理机构有下列行为之一的,由市采购办根据其情节轻重,给予暂停、取消集中采购代理业务或罚款等处罚。给采购单位、供应商或他人造成损失的,应当同时承担赔偿责任。集中采购代理机构如构成犯罪的,则由司法机关追究其刑事责任:
(一)提供虚假材料骗取集中采购业务代理资格的;
(二)伪造、涂改、出租或转让《烟台市政府采购集中采购代理机构资格证书》的;
(三)变更或者终止政府采购代理业务,不及时办理有关手续的;
(四)未经委托,超出代理权限自行承揽属于政府采购目录规定范围内政府采购业务的;
(五)与供应商违规串通,泄露招标秘密,虚假招标的;
(六)拒绝财政、监察和审计等部门监督检查或不如实反映情况、提供资料、登记备案的;
(七)其他违反政府采购法规和规章的。

第七章  附 则

第二十二条 本规定自发布之日起执行,《烟台市政府采购招标代理机构资格确认及管理暂行规定》同时废止。
第二十三条 本规定由烟台市财政局负责解释。

厦门海沧台商投资区国有土地储备暂行办法

福建省厦门海沧台商投资区管理委员会


关于印发《厦门海沧台商投资区国有土地储备暂行办法》的通知

厦沧委〔2002〕61号

各部、委、办、局,海沧镇,各直属公司:

  《厦门海沧台商投资区国有土地储备暂行办法》已经投资区党工委、管委会领导会议研究通过,现予印发,请遵照执行。


厦门海沧台商投资区管理委员会
二○○二年七月三日


厦门海沧台商投资区国有土地储备暂行办法

  第一条 为了盘活存量国有土地,合理利用土地,有效调控土地供求关系,促进海沧台商投资区(以下简称投资区)开发建设和社会经济的可持续发展,根据《厦门市土地管理若干规定》、《厦门市国有土地储备实施办法》、《厦门市土地基金管理暂行办法》的有关规定,结合投资区的实际情况,制定本办法。

  第二条 投资区规划范围内需进行储备的国有土地适用本办法。

  第三条 厦门海沧土地开发有限公司作为投资区国有土地储备的专门机构(以下简称土地储备机构),行使储备土地的职能,承担储备土地的征用、开发、管理、融资等工作,确保投资区开发建设用地需要,充分发挥土地资产效益。

  土地储备机构隶属海沧台商投资区管理委员会(以下简称管委会),业务工作受投资区建设管理部门、财政管理部门指导和监督。

  第四条 投资区下列国有土地纳入土地储备范围:

  (一)因开发建设需要,按城市规划和土地利用总体规划依法新增作为国有建设用地,未办理项目供地的土地;

  (二)土地使用期限已满依法收回的土地;

  (三)依法没收的土地;

  (四)依法收回的荒芜、闲置的土地和工矿用地;

  (五)因单位搬迁、解散、撤销、破产、产业结构调整或者其他原因调整出的原划拨的土地;

  (六)以出让方式取得土地使用权后无力继续开发且不具备转让条件的土地;

  (七)其他需要进行储备的土地。

  第五条 土地储备机构每年应根据投资区土地利用总体规划,土地利用年度计划和城市规划,结合投资区开发建设实际,拟定年度土地储备计划,征求相关部门意见后,报管委会批准,列入国民经济和社会发展年度计划。

  第六条 纳入计划的储备土地由管委会报请厦门市人民政府核定给土地储备机构储备。

  第七条 土地储备机构对以下国有土地使用权进行有偿收回:

  (一)通过有偿出让方式依法取得的土地;

  (二)需要将土地用途改变为经营性商品房用地的土地;

  (三)其他依法可有偿收回使用权的土地。

  第八条 管委会确定有偿收回土地使用权的具体地块后,土地储备机构应当与原土地使用权人进行协商,在实地调查了解后,根据具体地块的规划功能,向管委会提交《有偿收回土地使用权的实施方案》(以下简称《实施方案》)。《实施方案》应包括以下内容:

  (一)拟有偿收回土地使用权地块的基本情况;

  (二)规划管理部门对拟有偿收回土地使用权地块的规划意见和要求;

  (三)有偿收回土地使用权应支付的费用及其依据;

  (四)有偿收回土地使用权后的处置以及政府的预期利益;

  (五)其他需要明确的事项。

  第九条 管委会对《实施方案》进行审定,并作出批复。

  第十条 土地储备机构根据管委会对《实施方案》的批复意见,依法实施有偿收回土地使用权的具体工作。

  第十一条 土地储备机构负责储备土地的下列工作:

  (一)对列入政府储备的土地实施征地拆迁;

  (二)对列入政府储备的土地进行土地平整、市政配套等前期开发工作,并对项目供地前的储备土地实施开发与管理工作。

  前款(一)、(二)项的具体工作,土地储备机构可委托有关单位实施。受托单位应与土地储备机构签订实施开发期间的土地管理协议。

  第十二条 储备土地的征用、管理、前期开发等成本费用由土地储备机构进行核算,统一与财政管理部门结算,严格控制土地开发成本。土地储备机构按经财政管理部门核准的土地开发总成本的2-3%提取储备管理费用。

  第十三条 土地储备机构对于储备的土地进行开发后,将土地交由管委会统一进行项目供地,收益全额上缴投资区财政。

  第十四条 以储备土地使用权设定出让抵押的,或以土地使用权出让收益权设定抵押的,须经管委会批准后实施。

  第十五条 土地储备机构应对项目实施供地后的边角地,因项目变动征而未用的闲置、零散土地进行开发利用与管理。

  第十六条 受管委会委托,土地储备机构依法对储备土地的使用权实施招标、拍卖的,其收入全额上缴投资区财政。投资区财政管理部门按土地使用权出让标底总值的1-2%拨付土地储备机构作为实施招标、拍卖的业务费用,具体视出让地块的面积和出让底价总值由管委会在审批招标拍卖方案时确定。

  第十七条 本办法由投资区建设局负责解释。

  第十八条 本办法自公布之日起施行。


王军 对外经济贸易大学法学院 教授


关键词: 侵权法 财产损害赔偿 市场价值标准
内容提要: 当侵权行为导致财产受损时,采用市场价值标准对财产损害进行计算的方法已经在世界范围内得到了广泛的采纳。然而,为使这一标准及其他的替代或补充的标准得到实施,存在着许多有待探讨的理论问题和实务操作上的问题。在这方面,发达国家在长期的实践中积累了丰富的经验,可以为进一步完善我国相关法律制度提供借鉴。


我国《侵权责任法》第19条规定:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”依据该条,在侵权行为导致财产损失时,对损失额的计算应采用“市场价值标准”或“其他方法”。本文拟通过对发达国家相关制度的讨论,揭示市场价值标准的影响、原理和要件,同时研究市场价值标准之外的其他标准,以解决应如何对市场价值标准与其他标准进行协调的问题。在此基础上,笔者就如何解读我国《侵权责任法》第19条的含义,以及在适用该条款的过程中应注意哪些问题提出自己的看法和建议。
一、市场价值标准的影响、原理和要件
(一)市场价值标准的影响
侵权法中财产损害赔偿的市场价值标准,是指当受害人的财产受到损害而加害人须就此以金钱赔偿的方式承担责任时,赔偿的金额决定于受损财产的价值,而该价值应当依它的市场价值确定。[1]
上述市场价值标准已经在世界范围内得到了广泛的采纳。英国学者休斯顿和巴克雷在谈到该标准在英国的适用情况时说:“就主要情况而言,物的价值是其市场价。”[2]另一位英国学者罗杰斯在解释该标准的原理时认为,在财产完全毁损的情况下,“从原则上讲,原告有权获得的金钱,应足以使他以毁损之日或其后不久的合理时间的通行价格在市场上购买替代之物。”[3]《美国第二次侵权法重述》[4]第911 条对市场价值作了如下表述:财产的价值首先决定于它的交换价值,只要存在“可让交易者持续光顾的市场”,该价值即体现为财产在该市场中可以兑换到的金钱。[5]
关于该市场价值标准在欧洲大陆发生影响的总体情况,德国学者巴尔归纳说:“物的损害如果丝毫不导致其市场价值的减少就不存在赔偿。”[6]值得注意的是,市场价值标准被明确写人了《奥地利民法典》。该法第1332条规定,财产损失依损害发生时的市场价计算。[7]在没有此类立法的国家,市场价值标准对审判实践同样有直接的影响。以汽车在交通事故中受损时的赔偿为例,德国和奥地利的司法实践表明,如果进行修理已经没有可能,受害人“原则上最多只能获得作为事故车之市场价格的出售价和事故前车子市场价之间差额的赔偿”,即受损汽车在事故前后的市场价之差。[8]
(二)市场价值标准的原理
市场价值标准属于金钱损害赔偿中确定赔偿额的“抽象损失”(abstract loss)方法。抽象损失是一般人处于受害人的情况下通常会蒙受的损失,由此计算出的是推定存在的一般情况下会发生的损失额,区别于受害人实际蒙受损失的数额。[9]时至今日,此种计算赔偿金的方法不仅为英美法系国家普遍采纳,在欧洲也得到了越来越广泛的认可。奥地利学者认为,前述《奥地利民法典》第1332条的规定即体现了抽象损失方法。[10]新《荷兰民法典》第6:97条规定:“法官应以最符合损害性质的方式对其进行评定。”荷兰学者就此认为,该条规定允许法院自由决定是以具体方式还是以抽象方式来计算赔偿金。从原则上说,赔偿金需以具体的方式来计算,但是在违约案件和财产损失的案件中,采用的是抽象方式。[11]即使在作为大陆法系发源地的法国和德国,抽象损失方法也在扩展其影响。在法国,作为一般原则,对赔偿金必须作具体的计算,此时须考虑受害者蒙受损失的各种特征。然而很明显的是,在有需要且法院也同意的情况下,在估算赔偿金时会在一定程度上引人抽象方法。[12]在德国,从原则上说,只能对原告真实的、具体的损失给予赔偿,而不能赔偿那些抽象的损失。可是,上述规则的适用有一些例外,其中之一是,受害人通常都可以要求对某一物品的客观价值作出赔偿,即使该物品对于受害者来说没有任何意义或者价值。[13]
采用抽象损失方法对赔偿金进行评定的重要意义就在于对损害结果的评定有了一种统一和客观的尺度。以英国为例,在财产被完全损毁的情况下,即使原告可自己生产替代物,其成本将低于市场价,其依然有权得到相当于市场价的赔偿。举例来说,如果被损毁的是原告自己生产的药品,重新生产该产品的成本会大大低于在市场上购买的药品,因为对药品而言,大部分的成本是用于研究和开发的。即便如此,原告依然有权按照被损毁的药品的市场价从被告处获得赔偿。[14]
此种评定赔偿金的标准不仅适合于财产被完全损毁或财产权完全丧失的情况,在财产发生部分毁坏时也不例外。根据英国法院的相关判决,对于此种局部的损害,通常的计算赔偿金的尺度是该财产的价值减少的程度,而就船舶和其他动产而言,这一金额通常决定于其修理费。[15]对于修理费的数额,可以根据修理业的市场行情进行评估。所以到开庭之日,修理是否实际发生是无关紧要的,[16]受害人根本不打算修理与赔偿金是否给予也没有关系。[17]
这种客观标准还被适用于财产本身并没有发生整体的或部分的损坏但财产的价值发生贬损的情况。在英国法院1982年判决的一个案件中,被告作为土地勘验机构,受原告委托对其财产状况进行评估。后来,被告的勘验由于其过失而发生了误差,致使原告蒙受了经济损失。法院判决赔偿金的计算标准是原告向交易对方实际支付的金额与该财产的实际市场价之间的差额,而不是使该财产处于被告制作的报告中描述的条件。[18]
反映上述理念的法院判决在欧洲大陆国家也能看到。德国联邦最高法院在其1986年7月9日的一项判决中说:“一个自用物的所有权人在其物上所有权遭受侵权行为侵害而不能使用该物时,即使其无须承担任何额外费用或者也没有任何收人上的损失,也遭受了可赔偿性财产损失。[19]在瑞典最高法院1950年9月判决的一起案件中,被告的行为导致了一条河流河床水位的下降,致使作为林场主的原告无法再利用该河流运输木材。尽管原告未能证明其在判决前的一段时间内进行了伐木作业,也不能证明其经营的木材业停止盈利与该河床水位下降有关,他还是获得了损害赔偿。该法院认为,权利被侵害本身就是损失,故权利人已经遭受了可获得赔偿的抽象损失。[20]
以受损物的市场价作为评定其价值依据的一般理由是,这笔钱可以使受害人以通行的价格在市场上购买替代之物。[21]然而,在今天的市场经济条件下,采用这一标准的意义愈发凸显出来:通过采用这种统一和客观的标准对损害和赔偿额进行评定,可以使商业的顺利流转得到保障。此种计算赔偿额的方式造成了责任程度的相对确定,使商业活动的参与者在进行投资决策时,有可能对其将承担责任的程度作出预估,从而对其会承担的风险作出判断。特别是对大型的投资项目,在风险无法预测的情况下,商人是不敢贸然为之的。
通过采用市场价值标准可获得的另一种利益是赔偿金计算的简化。这样做避免了对受害人实际蒙受的损失进行举证和计算的复杂过程,一方面减轻了受害人的举证负担,同时也简化了法院核实证据的程序。
市场价值标准带来的另一个好处是,在受害人难以就其蒙受损失的金额进行举证的情况下,依然可以依推定的损失程度确定赔偿额。例如在英国,当船舶受到损害而船主在诉讼之前因其他诉因已经失去该船时,由于不可能对船舶进行修复,船主无法获得修理费的证据。但是通过采用市场价值标准,只要有关于修复费用的市场价的证据,[22]即可对损失额作出判断。[23]
(三)市场价值标准的构成要件
根据发达的法律,市场价值标准由若干要件构成,只有当它们都具备时,才能依据该标准确定受损物的价值。
首先,受损害的物必须具有交换价值,同时存在着交易此类物的市场。某些物虽对其主人有价值,但并没有交换价值。例如,一幅家庭肖像画能够为主人带来精神乐趣,但是对其他人并没有价值,因而不能成为市场上交易的对象。[24]有的物虽然有交换价值但并没有交易该物的市场。[25]
其次,必须有可供参照的市场价。关于这一点,根据《美国第二次侵权法重述》第911条的“评论b"[26],在选择可用于计算赔偿金的市场价时,应优先考虑实际发生的交易价;在没有此种价格时,也可采用投标的价格,或者采用某交易人向其他交易人请求的价格。
最后,需要确定计算受损物价值的时间和地点。关于以什么时间的市场价作为计算受损物价值的依据,许多国家的法律将其确定为损害发生的时间。根据英国法,当被告的侵权行为致使财产被完全毁损时,[27]损害金的计算标准通常是该财产在损害发生时的价值。[28]《美国第二次侵权法重述》第927(1)(a)条规定的确定受损物价值的时间为“侵占[29]、毁损或损坏的时间”。[30]《奥地利民法典》第1332条也明确规定,财产损失依损害发生时的市场价进行计算。
以损害发生时的市场价作为计算受损物价值的依据,其合理性在于这是财产在损害发生之前的原有价值;以此为依据计算赔偿额,一般可以使受害人恢复到损害发生之前的状态,因而符合侵权损害赔偿的一般原则。[31]《美国第二次侵权法重述》第927条的“范例1”举了这样的例子:甲侵占了乙的汽车,其交换价值为1000美元。甲使用了一个月后以700美元的价格卖给了丙。乙有权从甲处获得1000美元。[32]由此例可以看出,采用损害发生时的市场价,可以让受害人在经济上处于损害发生前的地位。
进一步说,损害发生时的市场价常常会反映财产在其被加害人获取时的价值,故让加害人按照此时的价值作出赔偿对加害人而言也是公平的。《美国第一次返还法重述》[33]第154条的“范例1”如下:甲从一个盗窃者处购买了一些价值昂贵的红酒,甲原本不想购买但因该盗贼卖给他的价格便宜而成交。在此情况下,该红酒的所有人有权就该红酒在交给甲时的市场价得到全额的赔偿。[34]在此例中,让甲承担这样的赔偿责任是公平的,因为这正是通过市场价反映的该红酒当时的价值。
关于以什么地点的市场价作为计算受损物价值的依据,依照英国法,在侵权行为导致财产被完全毁损时,通常会采用该财产在损害发生地点的价值的标准。[35]《美国第二次侵权法重述》第911条“评论。”采用了相同的依据,即财产在损害发生地的价值。因此,如果动产被毁损或侵占的地点不存在市场,应采用距离损害发生地最近的市场价,再加上将财产运送到损害发生地所需的运费。例如,某探险队的一部分供给品被毁,其赔偿金应包括从可获得该补给品的最近市场运来该物的运输费。[36]
以损害发生地的市场价作为计算受损物价值的理由是:首先,一种财产在不同地点的市场上往往具有不同的价值,受损财产的价值是通过同类财产在受损地市场的价值得到表现的。其次,当受损地没有相关的市场时,应以就近市场的价格作为计算受损财产价值的依据,再加上相应的运费,这样才能保证计算的正确。
二、市场价值标准之外的其他标准
除了市场价值标准之外,以下各种标准也是当今世界各国在司法实践中经常采用的财产损害的计算标准。
(一)替代交易标准
根据《美国第二次侵权法重述》第911(2)条,[37]如果不存在交易者可持续光顾的市场,财产的交换价值可以体现为在找寻相似财产的买主或承租人的过程中通常可获得的金钱。举例来说,当一辆用旧的汽车被毁坏,对其价值没有可供参照的市场价进行评定时,获得一辆可替代的类似的汽车一般要花多少钱,这是确定受损物价值的“替代交易标准”。根据《美国第二次侵权法重述》第911条的“评论f",土地往往是一种性质特殊的“无现成的市场”的物,因而可证实一块土地交换价值的证据是,在同一时间或大致相同的时间对附近的其他地块的买卖,只要存在实质性相同的价格要件。[38]
在欧洲大陆的许多国家,“实际恢复原状”(specific restitution)[39]是法院在物遭到损害时首先考虑采用的救济,[40]但替代交易标准会视情况得到采用。例如,当物发生了“全损”因而不可能再实际恢复原状时,法院可以让被告赔偿原告的“重新购置价格”,再减去物的残值。[41]由于受损物是用旧的物,故这里的“重购价格”一般是替代交易价,而不是市场价。
另一种情况是,受损物的价值极低,如果让受害人获得实际恢复原状的判决,可能会导致在法院看来过于高昂的成本。此时,出于公平和公正的考虑,法院可能作出折价赔偿的判决,即只让受害人就同等的物的价值得到赔偿。[42]
一个得到比较法学者们关注的问题是,受损物在经过修理后如果价值发生了减损,受害人能不能在要求加害人赔偿修理费的同时,根据替代交易标准就价值减损获得进一步的赔偿。这是在实际生活中经常会遇到的问题。在德国学者乌尔里希·马格努斯主编的《侵权法的统一:损害与损害赔偿》一书中,这一问题在供编写者们讨论的“案例13"[43]中被提出来。参加讨论的多数学者根据其本国法表达的观点是,对受到轻微损害的汽车来说,修理前后的差价不能得到赔偿。[44]其理由是,在此类案件中,修理费就是受损物价值下降的证据。[45]法国和美国的学者则清楚地表达了相反的观点,认为在该案的情况下,可以就汽车价值的降低进行赔偿。奥地利学者认为,这取决于被告有没有过失。只要该方有轻微过失,就应当就汽车价值的降低作出赔偿。[46]
(二)使用价值标准
“使用价值标准”是依据受损物的使用价值的丧失情况计算赔偿金的标准。其原理是,当某物因侵权行为而不能使用时,其所有者或使用者由此蒙受的损失应根据无法实现的使用价值的量进行计算。这方面的典型例子是专门用于出租的财产。《美国第二次侵权法重述》第911条第1款就此规定:“财产的租赁价值属于该财产在其使用上体现的交换价值。”
在英国法院于1933年判决的里斯博斯克号挖泥船案中,原告的挖泥船根据一份合同在一个英国港口进行作业时因被告的过失行为而沉没。法院判决原告有权获得的赔偿包括:“一条相似的挖泥船的市场价、使这条新船达到适合作业的状态所需的成本、将新船运送到该作业的港口的成本,以及就干扰原告履约作出的赔偿;干扰的期间从损害发生时起算至该挖泥船可合理地达到作业状态的时间。”[47]在这样的案件中,如果这条船已经接近了其使用的最高年限因而出售该船的价格很低,仅仅让原告获得“一条相似的挖泥船的市场价”,即它的替代交易价值,就会导致对原告不公平的结果。只有让被告就“干扰原告履约”获得赔偿,即赔偿通过出租该船而原本可以实现的使用价值,才能使原告获得实质性的补偿。
德国法院对物的使用价值损失的赔偿也给予认可。该国法院在此类案件中往往会关注受害人是否真正需要使用该物。因此,在原告因侵权行为而数月不能使用自己房屋的案件中,原告关于使用价值损失的赔偿请求得到了法院的支持,而在侵权行为导致不能使用游泳池和皮衣的案件中,原告的此类请求没有得到认可。[48]不过,德国法院对汽车、摩托车等交通工具的使用价值损失的赔偿是给予认可的。[49]
(三)特殊价值标准
有的物并没有交换价值,其使用价值也是有限的,但是对其所有人来说具有重要的特殊价值。《美国第二次侵权法重述》第911条“评论e”就此举例说:“一份个人的记录或书稿,一只假眼或一条经过训练因而只服从于其主人的狗,对其主人具有实质性的价值而对其他人并不具有这样的价值。当物能够为其使用者带来享乐(比如一幅家庭肖像画)而对其他人却没有实质性的价值时,情况是同样的。[50]在上述案例中,如果仅将赔偿金局限于其交换价值或其使用价值,就会导致不公正的结果。
同样的问题在欧洲也引起了关注。德国学者巴尔指出,在今日之欧洲有高度争议的是对物之情感价值的赔偿程度问题。一个动物或无生命的物体受到伤害或遭到破坏,它们的市场价值很小但对所有权人或其他人个人的幸福却有重大意义。[51]
与动产相比,不动产对其所有人具有的特殊价值常常会更加突出。英国法院曾在判决中指出,土地和建筑物的市场与二手的汽车相比是更受限制和缺乏灵活性的。[52]意思是说,在对土地和建筑物等不动产的价值进行评估时,很难找到可以参照的市场价或替代交易价。《美国第二次侵权法重述》第911条“评论e指出,对于不动产,存在着对物的主人而言其价值比交换价值更高的情况;基于某种商业上的原因,特定的地点,比如在某一特定的邻里地区建立起的商誉,对一个占有人来说是具有价值的。[53]
关于对此种特殊价值的丧失应如何赔偿,《美国第二次侵权法重述》提出了“对所有者的特殊价值”标准。[54]从各国的司法实践看,在评定物对所有者的特殊价值时,主要考虑的是受损物的性质,同时也会考虑加害人的动机和加害的情节。
首先,受损物的性质是考虑的主要因素。在英国,当受害人的损失主要表现为其经济利益时,如何使其处于损害发生前的地位成为法院考虑的主要因素。因此,当不动产遭受损害时,法院有可能让原告得到实际恢复原状的赔偿,也就是使财产恢复到原来的状态所需的资金,即使该金额会超过不动产的价值减损的幅度。比如,当一座工厂被火烧毁时,通过采用这样的赔偿方式,原告可获得重建该工厂所需的钱。[55]
当受损物的价值无法用其包含的经济利益计算,但凝结了受害人的劳动时,让该方就其投人的原始成本得到赔偿也是一种可取的救济方式。根据《美国第二次侵权法重述》,当一份已经完成的书稿被毁时,如果该书稿对作者有用但没有市场价值,他有权就投入的时间的价值或书写该书稿所需的时间的价值获得赔偿。[56]
根据许多国家的司法实践,如果受损物的价值主要表现为一种情感上的利益,其获得赔偿的可能性或程度通常是有限的。《美国第二次侵权法重述》认为在这类案件中,赔偿金不能以情感价值为依据进行计算。物的损失导致的精神打击不能获得赔偿,除非发生极为特殊的情况,比如,一个人的衣服的关键部分被剥夺导致了对他的羞辱,或者物被肆无忌惮地毁坏,才能科以惩罚性的赔偿金。[57]根据德国学者巴尔对欧洲情况的调查,涉及此类“特别偏好的价值”是否受到保护,丹麦、德国和瑞典的法律持否定态度。在奥地利、西班牙和荷兰,仅在故意的侵权行为导致了物的损害时,法院才会就情感利益损害判决赔偿责任;而在意大利,仅在对物的损害构成了犯罪时才可以让加害人就情感利益的损害承担赔偿责任。不过,在适用《法国民法典》的国家,即法国、比利时和卢森堡,法院对此种赔偿持赞同态度,甚至在适用无过错责任的情况下也会赔偿情感利益的损失。[58]