您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于对专用技术使用费减征、免征所得税的暂行规定

时间:2024-07-04 05:45:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9077
下载地址: 点击此处下载

关于对专用技术使用费减征、免征所得税的暂行规定

财政部


关于对专用技术使用费减征、免征所得税的暂行规定

1982年12月13日,财政部

关于对专有技术使用费减征、免征所得税的暂行规定
根据外国企业所得税法第十一条和外国企业所得税法施行细则第二十七条的规定,外国公司、企业和其它经济组织在中国境内没有设立机构,而提供在中国境内使用的专有技术所取得的使用费,应当缴纳20%的所得税(即预提所得税)。为了更好地贯彻国家引进技术的政策,鼓励外国公司、企业和其它经济组织向我国提供新技术、新工艺和先进的科技成果,特对专有技术使用费,给予减征、免征所得税的优惠。具体规定如下:
一、下列各项专有技术使用费(包括与转让专有技术使用权有关的图纸资料费、技术服务费和人员培训费,下同)可以减按10%征收所得税,其中技术先进、条件优惠的,可以免征所得税。
(一)在发展农、林、渔、牧业生产方面提供专有技术所收取的使用费,其中包括:提供改良土壤、草地,开发荒山,充分利用自然条件的专有技术;提供动植物新品种和生产高效低毒农药的专有技术;提供对农、林、渔、牧业进行科学生产管理,保持生态平衡,增强抗御自然灾害能力等方面的专有技术。
(二)为我国科学院、高等院校以及其他科研单位进行科学研究、科学实验或者同我国科研单位合作进行科学研究,向我方提供专有技术所收取的使用费。
(三)为我国开发能源、发展交通运输的重点建设项目提供专有技术所收取的使用费。
(四)在节约能源和防治环境污染方面提供的专有技术所收取的使用费。
(五)为我国开发重要技术领域提供下列专有技术的使用费。
1.重大的先进的机电设备生产技术;
2.核能技术;
3.大规模集成电路生产技术;
4.光集成、微波半导体和微波集成电路生产技术及微波电子管制造技术;
5.超高速电子计算机与微处理机制造技术;
6.光导通讯技术;
7.远距离超高压直流输电技术;
8.煤的液化、气化及综合利用技术。
二、下列各项所得,不涉及转让专有技术使用权的,不征收预提所得税(但对设有机构、场所从事承包作业,提供劳务的,应按设有从事营利事业的企业单位计算征收所得税):
(一)对我国工程建设或企业现有生产技术的改革、经营管理的改进和技术选择、投资项目可行性分析以及设计方案、招标方案的选择等,提供咨询服务所收取的服务费。


(二)为我国院校、科研单位和企业、事业单位举办有关企业管理和生产技术应用等项业务知识和技术知识讲习班所取得的技术指导费、人员培训费和图书、图纸资料费。


(三)对我国企业现有设备或产品,根据我方在性能、效率、质量以及可靠性、耐久性等方面提出的特定技术目标,提供技术协助,对需要改进的部位或零部件重新进行设计、调试或试制,以达到合同所规定的技术目标所收取的技术协助费。
(四)对建筑工地和设备的制造、安装、装配所提供技术指导、土建设计和工艺流程设计以及质量检验、数据分析等所收取的技术服务费、设计费和有关的图纸资料费。
三、对引进技术所支付的专有技术使用费,凡是依照本规定第一条的规定可以给予减税优惠的,都应当事先由审批技术引进项目的主管部门提出意见,连同有关文件、资料送当地税务机关审核确定。其中技术先进、条件优惠需要给予免税的,应由省、市、自治区税务局会同有关部门审核提出意见,报经财政部批准。未经审核批准的,引进单位不得自行确定减税或免税。为了便于税收管理,对外签订的技术引进合同,都应将合同副本送当地税务机关备查。
四、本规定自一九八三年一月一日起执行。过去的规定与本规定有抵触的,应一律按本规定执行。在本规定实行前已经签订并经批准生效的合同,凡是已按当时规定作出征税、减税或免税处理的,在合同有效期(不包括延长合同期)内不再变动。


 略论我国夫妻财产约定制度

         王芳 何铭 冯兴吾


内容摘要:随着社会经济的发展,仅依靠法定财产制已不足以调整夫妻在财产方面的权利、义务关系,必须完善我国夫妻财产约定制度,确定夫妻财产约定的形式、种类、成立、效力等,以避免夫妻财产纷争,维护社会稳定。
关键词:夫妻 财产 约定

  夫妻财产约定制是指夫妻(或拟结为夫妻的双方)以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项,并排除法定夫妻财产制适用的制度。它不仅是调节夫妻财产关系的主要依据,同时也是涉及交易安全的问题。当代多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制(如法国、日本、德国、瑞士等),只有少数国家不采用约定财产制,实行单一的法定夫妻财产制(如前苏联、罗马尼亚、波兰等)。随着我国社会的发展,人们的观念不断更新,在夫妻财产关系中也出现了一些新情况、新问题,夫妻财产约定制度逐渐被人们所认同。
  一、我国夫妻财产约定制度的历史演变
  我国夫妻财产约定制度有较长的历史,可以追溯到上个世纪三十年代。《中华民国民法典》第4编《亲属》第4节《夫妻财产制》第1004条规定:“夫妻得于结婚前或结婚后,以契约就本法所定之约定财产制中,选择其一,为其夫妻财产制”,第1007条规定:“夫妻财产制契约之订立、变更或废止,应以书面为之”。这应视为我国历史上正式有夫妻财产约定的立法。
  1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)未对夫妻财产约定作出明文规定。但是中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出,婚姻法“对一切种类的家庭财产问题,都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决,这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。这里的家庭财产约定应当包括:①允许夫妻双方就财产问题进行约定;②夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则;③夫妻财产约定的对象是家庭财产;④夫妻财产约定的内容涉及所有权、管理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的立法解释,具有法律效力,因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是,由于受社会条件的制约,加之实际生活中个人财产极少,以至夫妻财产约定这一立法精神很难体现。
  中华人民共和国成立30年后,我国经济有了较快发展,人们的婚姻家庭观念有了一定变化,婚姻家庭生活日趋复杂。1980年《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要,在第13条第1款中规定:“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有,但另有约定的除外”。自此,我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充,得以正式确定。但是,法律对夫妻财产约定制无具体规范,现实中夫妻如何采用约定财产制,不好掌握。
  为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系,满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求,2001年《婚姻法》进一步发展了我国夫妻财产制度,继续允许婚姻当事人实行约定财产制度,并对夫妻约定财产制作了较大修改和补充,比较明确地规定了夫妻财产约定制的约定范围、约定条件、约定内容、约定形式、约定效力、约定后债务的清偿等一系列问题。如赋予约定财产制与法定财产制同等的法律地位;以授权性规范对夫妻财产制作了规定,明确婚姻当事人可以以契约方式对夫妻财产作出约定;双方无约定或约定无效时,适用法定财产制等。
  二、我国夫妻财产约定制度的种类
  2001年《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用第17条、第18条的规定”。据此,2001年《婚姻法》确定的约定财产制有三种:一般共同制、限定共同制(或称部分共同制)和分别财产制。
  1、一般共同财产制
  一般共同财产制,是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同共有,但特有财产除外的夫妻财产制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产,也不论是动产还是不动产,一律归夫妻共同共有,由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权,只有法律另有特别规定的财产除外。2001年《婚姻法》第18条规定,有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:⑴、一方的婚前财产;⑵、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用;⑶、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;⑷、一方专用的生活用品;⑸、其他应当归一方的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。
  一般共同财产因夫妻一方死亡、夫妻双方离婚以及夫妻双方协议确定改采用法律允许的其他夫妻财产制而终止。而不论何种原因导致一般共同制的终止,共同财产必须进行分割和清算。特别注意以下两种情况:⑴、在终止共同财产制时,如果当事人有债务负担的,应一并对债务作出认定和处理,不能忽略了对债务的处理;⑵、法律规定属于夫妻一方的个人特有财产,在任何财产制下均为个人特有财产。在一般共同制下,2001年《婚姻法》第18条所列的财产仍是夫妻一方的个人财产,并不纳入共同财产范围。夫妻改采用其他财产制度,这些财产依法还是夫妻一方的个人财产。
  2、限定共同财产制
  限定共同财产制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有,共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。这种制度与婚后所得的共同制的区别在于共有财产的范围不同。法定婚后所得共同制中共有范围严格限制在婚后所得财产,婚前财产依法属于个人所有。而限定共同制下,共有财产的范围完全由当事人双方协商确定,当事人可以将婚前的财产约定为双方共有,也可以将婚后部分财产约定为共有。
  限定共同财产制的终止包括经夫妻双方协商一致、夫妻一方因故死亡。经夫妻双方协商一致,婚姻关系存续期间,婚姻当事人双方可以依法终止限定共同财产制,转改采用其他夫妻财产制度。夫妻自愿终止限定共同财产制后,应对共同共有的财产,包括共同债权和共同债务进行分割和清算。另一方面,夫妻一方因故死亡,依法也导致限定夫妻共同财产制终止。此时,被继承人的配偶应与被继承人的其他合法继承人共同协商分割与清算被继承人的遗产。
  3、分别财产制
  分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有,并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。这始于罗马法后期的“无夫权婚姻”,旨在保护夫妻双方的独立人格,是“夫妻别体主义”的产物。这种制度不排斥夫妻一方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另一方,也不排斥双方拥有一部分共同财产。分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上,它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人,特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利,就反对夫权主义有积极意义。
  分别财产制的终止包括夫妻一方死亡,夫妻双方离婚以及夫妻双方协商变更夫妻财产制度。由于在分别财产制下,夫妻的财产的权利和义务是分开的,一般不存在共同财产的分割和清算。但如果出现某项财产的归属不明的情形,则该项财产应被推定为共同财产,自然就需要进行分割。同时,如果夫妻一方对婚姻家庭作出特别贡献的,根据《婚姻法》第40条规定,已做出特别贡献的一方享有补偿请求权。但此补偿请求权只能在终止分别财产制时行使。
  三、我国夫妻财产约定的成立
  夫妻或拟结为夫妻的当事人,订立财产约定要产生法律效力,必须具备一般民事法律行为成立的有效要件。
  1、当事人双方具有完全民事行为能力
  订立夫妻财产约定的当事人必须具备相应的民事行为能力,由于我国法定婚龄大大高于成年年龄,且《中华人民共和国未成年人保障法》禁止未成年人的父母或者其他监护人为未成年人订立婚约,所以当事人无论是婚前订立夫妻财产约定或者婚后订立夫妻财产约定,都不会涉及未成年问题。当事人在订立夫妻财产契约时依法当然是有完全民事行为能力的成年人,同时,当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。
  2、当事人意思表示真实
  意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下,内心意志与外部表现相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定,才能对当事人产生法律效力,如果当事人的内心意志与外部表现不适应,则意思表示不真实。欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示,严重破坏了意思自治原则,极大地损害了当事人的利益,因此,这些行为导致的意思表示于法于理有悖,不能产生法律上夫妻财产约定的效力。
  3、当事人亲自为的行为,不适用代理
  夫妻是婚姻财产关系的主体,是财产权利的享有者和财产义务的承担者。订立夫妻财产约定是一种与当事人身份有密切关系的法律行为,当事人必须亲自实施,不得代理,其他任何人代替婚姻关系当事人所作的约定都无效。同时,因契约关系到当事人双方一生或重大的个人财产利益,涉及到夫妻双方相互扶养的义务,涉及到对未成年子女抚养教育的义务以及对长辈的赡养义务,因此只有当事人本人才能恰如其分地订立与其社会、经济地位适格的契约。如中国移动公司安徽分公司的何某与其妻子李某订立的夫妻财产约定必须也只能由何某与李某签订,其他任何人都无法洞察何某、李某的内心真正感受。
  4、不违反法律和社会公共利益
  法律行为要取得法律效力,必须符合法律规定,否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。这里的“法律”不仅包括民事法律规范,同时也包括其他部门法律规范。如《中华人民共和国民法通则》第58条规定下列民事行为无效:①无民事行为能力人实施的;②限制民事行为能力人依法不能独立实施的;③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;④恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;⑤以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起无效。
  四、夫妻财产约定的形式
  夫妻财产约定是婚姻当事人通过一定的方式将其意思表示出来,因而约定的行为形式具有明显的法律意义。2001年《婚姻法》规定,夫妻财产约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用该法第17条、第18条的规定。由此可见,我国夫妻财产约定制采取书面形式,而不能采用口头形式及其他形式。
  夫妻财产约定采用书面形式,就已满足法律要求,但是是否须经过公示程序则没有明确规定。从中外立法看,夫妻财产约定的形式有两种:
  一是需夫妻当事人双方订立书面契约,即对夫妻双方当事人具有拘束力,这里的“夫妻”应理解为缔结婚姻的男女两方,这一男一女只要缔结为夫妻,不论其是婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定在婚后,显然与立法旨意相违背。因为,法律之所以要确立和提高约定制的地位,目的之一是要充分尊重个人财产的自主权,体现当事人的意思自治,在结婚时明确财产归属可减少纠纷。如果说,结婚登记前财产约定无效,只有结婚登记后财产约定才有效,那么在男女双方结婚登记后一旦一方不肯约定,岂不是只能实行法定共同制吗?财产较多的一方又如何维护其合法权益呢?所以,夫妻财产约定协议的主体中的“夫妻”是指在处理财产时为夫妻,而非在财产约定时为夫妻。
  二是夫妻财产约定采用书面形式订立,且经一定公示程序始产生法律效力。因此,本文认为,婚姻当事人双方订立夫妻财产约定采用书面形式,应有公示程序要求,且以公证为准。
  根据《婚姻法》的规定,夫妻财产约定对第三人生效的条件,只有第三人知道该约定,才能对第三人产生对抗效力;否则,夫妻财产约定只在婚姻内部产生效力,不对第三人产生效力。这不利于夫妻一方独立地与第三人发生经济交往。同时,我国地域宽广,人口众多,第三人查核更显必要;加之,公证制度是我国司法制度的重要组成部分,在一个公证业务辖区至少有一个公证机构,对夫妻财产约定的受理情况十分有利,可以达到公示公信的效果。因此,从推进司法体制改革的高度,从节省交易时间和成本角度考虑,切实促进民事交易的发展,《婚姻法》的司法解释应规定公示程序要求,明确公示的部门应为公证机构。如法国民法典规定,夫妻所有财产协议,均应有公证人在场,当事人对此协定均表示同意并且必须有公证人在契约上签字,该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员,德民民法典也有类似之规定。我国澳门地区的《澳门民法典》也采用公证程序,规定选择婚姻财产制的婚前协议必须以公证形式确立,才能产生法律效力。
  夫妻财产约定公证是指公证机构根据夫妻双方的申请,依法证明申请人就各自的财产和债务的范围以及相关权利义务的归属达成共识而签订协议的真实性、合法性的活动。夫妻财产约定协议公证应由夫妻双方或一方住所地或协议签订地公证机构管辖。对于已受理的申请,公证员应重点审查:①当事人的身份是否属实;②当事人提交的证件、证明材料是否真实、有效;③当事人是否具有完全民事行为能力,约定协议是否是双方当事人真实意思表示,有无欺诈、胁迫行为;④协议的内容是否完备,文字表述是否准确,是否符合法律规定。夫妻财产约定协议应当具备以下内容:①当事人的基本情况,包括姓名、性别、住址、职业等;②财产情况,约定所涉及的财产(包括债务)的名称、数量、规格、种类、价值、状态等;③财产的归属;④共同生活期间财产管理、使用、维护、处分原则;⑤解除约定协议或解决争议的方法;⑥其他双方认为有必要的约定。
  五、夫妻财产约定的效力
  1、夫妻财产约定对内的效力
  夫妻财产约定一旦生效,即在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力,婚姻当事人双方均受此约定约束。夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务,夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。《中华人民共和国民法通则》第57条规定,民事法律行为从成立时起具有法律约束力,行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。夫妻任何一方违反财产约定,都将承担相应的违约责任。夫妻双方必须严格执行财产约定,不得随意变更、撤销。确实需要变更撤销的,须经由夫妻双方协商一致后,同样以书面的形式,且如原约定经过公证机构公证,亦要经过公证机构公证才能变更、撤销。
  2、夫妻财产约定对外效力
  《婚姻法》第19条第3款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。因此,在夫妻财产约定中,凡第三人事先知道夫妻财产约定的,具有对抗第三人的效力;反之,第三人不知道该夫妻财产有约定,婚姻当事人的夫妻契约不得对抗第三人。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的,均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务,清偿后,夫妻中不负债的一方再向另一方追偿。
  至于什么情况下可以认定第三人“知道”该约定,还包括知道该约定的内容,法律没有规定。但从首先保护无过错的第三人考虑,只有第三人知道财产约定时才对外产生效力。且“知道”的举证责任倒置于夫妻财产约定的双方而非第三人。如果有确凿的证据证明第三人知道夫妻财产约定,比如在债权债务文书中注明债务方夫妻实行约定制,且注明了约定内容的,夫妻财产约定的效力及于第三人,该第三人不能要求夫妻财产约定的另一方承担债务人不能偿还的债务,只能要求债务人用个人财产清偿。


论民事诉讼中电子证据的认证

李兴伦


摘要:本文通过电子证据的特点,探讨认证电子证据的规则,即法官在庭审的时候使用什么证据规则对电子证据进行综合的认证?相比之下,传统证据的认证规则不可能完全解决电子证据存在的法律问题,笔者通过本文提出认证电子证据的规则,以供参考。
关键字:电子证据 民事证据 电子商务
随着电子计算机技术的发展,电子商务出现了新的浪潮。然而电子商务的出现,冲击着传统的商业贸易的法律的调控。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。对电子证据的法律定位及认证还处于理论讨论阶段,我国法律没有相关的规定,理论界的争论可谓见仁见智。电子证据可以作证据使用,法学理论界以及司法实践均没有争议,而用什么规则对电子证据进行认证呢?还处于初步阶段,因此没有统一的看法。
一、 电子证据的法律地位
确定电子证据的法律地位,直接关系在对电子证据进行认证时,究竟是使用现有的证据认证规则,还是另行创造一种认证规则。目前,我国民事诉讼法没有把电子证据作为独立的证据种类,而是根据电子证据的某些特性,在行政法规和司法解释中给出比较模糊的规定,根据行政法规的规定,主要有两种分法,即视听资料和书证。
如:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有资料的原始载体。”在这里,是把计算机证据作为视听资料。《最高人民法院关于行政诉讼真据若干规定》(2002年)其第十二条规定:“根据行政诉讼法第三十条第一款第三项规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。国家广电部于1992年1月12日颁行的《关于广播电影电视行政服役若干规定》第二十五条第四款规定:“利用录音或录像磁带录制声音或者电子计算机储存的资料以及类似的资料来证明案件事实材料,包括录音带、录像带、传真资料、微型胶卷、电子计算机软盘等,称为视听资料。”从最高人民法院对民事行政以及广电部的规定来看,是把电子证据作为视听资料看待的。这种规定没有突破立法的框架,从表面上看,为电子证据的认证提供了认证规则,即对视听资料的认证规则。从实质上看,这样的规定仍然存在着法律问题,第一,我国《合同法》第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”从合同法看,是把电子证据作为书面证据,这与最高人民法院的司法解释产生了矛盾,这对于认证电子证据是很不利的,定位的不同,会产生绝然不同的法律后果。第二,我国《民事诉讼法》第六十九条规定:“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”显然,如果把电子证据作为视听资料,在没有其他证据予以佐证的情况下是不能够独立的作为认证事实的根据的。作为书证来看,不需要其他证据,就可以作为认定事实而使用,不必要有其他的证据加以佐证。这样的矛盾出现,确定为什么较好呢?现在是电子的时代,电子商务盛行,电子侵权无处不在。难道使用电子交易时还需要签订书面合同吗?
现在对电子证据的认识,主流的观点是把电子证据作为独立的证据种类,随着计算机技术的发展,电子证据的角色变得更为复杂,它可以是物证、书证、视听资料,证人证言等。因此将电子证据作为独立的证据种类较好些。
二、 电子证据的可采性认证
目前没有规定电子证据是独立的证据种类,因此电子证据不能作为一种证据种类进入诉讼程序或其他证明活动的问题。证据可采性就是指能够进入诉讼程序或其他证明活动可以被采用的证据。
法官究竟如何评判某一电子证据是否被采纳呢?首先,法官应根据提交的电子证据进行归类判断,即判断为物证、书证、视听资料、言词证据等。其次根据归类使用认证规则对电子证据进行认证,看是否能被法庭所采纳。
在归类和认证的过程中,归类应是根据法官的经验和知识进行的,而认证不应由法官独立进行,因为电子证据极易受到破坏和改变,且在技术上具有复杂性。根据法官所掌握的知识,很难对电子证据是否被修改或收集手段是否正确进行认证。这一环节,有专家提出应该聘请有关计算机专家对这一电子证据的真实性等一系列技术方面问题进行审查判断,再向法庭提供。这类似于专家辅助人,但有区别,专家辅助人是案件的当事人聘请,而其则由法庭聘请。为了使判决公正,使之为人信服。我赞同这种观点,因为,一个法官很可能是法学家,但同时是计算机专家就很不可能了。
三、 电子证据的合法性认定
世界上绝大多数国家对于非法证据,并不一律排除,我国也仅规定了有限的非法证据排除规则 。具体而言,我国并非对非法的证据一律排除,而是规矩非法的程度是否对证据的真实性产生影响,或者说足以影响某重大权益,则应加以排除;但在民事诉讼中,我认为只要是非法获得的证据,应一律排除。这样有利于取证不使用违法手段损害其他人的利益(为了获得证据,用隐形的摄影机拍摄他人的隐私,尽管拍摄的内容是真实的,但损害其他人的利益,也损害对方当事人的利益),有利于法官的正确判断,如果要求法官判断非法行为是否足以影响证据的真实性,法官是很难判断的,因为非法行为作出时的环境、人的智力、伪造的隐蔽性德那个因素,由于法官的知识、技术水平有限,不可能作出完全准确的判断。一律排除是对非法取证人的惩罚,使其放弃非法取证的念头,维持诉讼的公平性。
对于电子证据来说,非法取证的方式主要有一下几种:
(一)、非法窃听和窃录
现在计算机网络的飞速发展,使得人们通过因特网进入他人的计算机系统获取信息成为可能。没有获得别人的同意就非法入侵他人系统而盗取信息,作为证据使用的,一律没有证据效力。因为在入侵他人系统盗取信息的过程中,法官及有关专家也不能够准确判断其证据没有被改动或删除不利于自己的信息的可能性;这样对被入侵者来说是极不公平的 。即使被入侵者的系统中有与入侵者提供完全相同的信息,也不能认定其真实性没有受到影响,可以采用。如入侵者利用自己所掌握的知识通过因特网在他人的系统中写入与自己要提交的证据完全相同的信息,或者向他人系统中置入窃听病毒,从而撰改信息等。
鉴于电子证据的高科技性,对于绝大多数的民事诉讼当事人来说,是没有能力自己获得电子证据的。目前我国不允许设立私家侦探所性质的民间证据调查机构。对于获取电子证据难这一问题,应该由政府设立电子证据调查机构 。这样有利于电子商务的蓬勃发展,同时也保证电子交易的安全性,解决交易的后顾之忧。
但现在个别的,小股游击队性质的“地下网探”却不容忽视 。对于通过这些渠道获得的证据,不管其真实性如何,一律不予采纳。如果采纳这些证据,无异于是践踏公安部所发的通知,也是助长“地下网探”的发展,如果一律不予采纳,我想,是不会有人找这些“机构”调查的,对于专门从事此工作的人来说,等于砸掉他们的饭碗,他们还能够存在吗?
(二)、通过非法搜查和扣押等方式获得电子证据的,一律不予采纳。
搜查和扣押方式经常用于刑事侦查中,但必须经过一定的法定程序才得以实施。而在民事诉讼中,当事人不得行使搜查和扣押手段获取证据,当事人只能申请人民法院调取证据时,人民法院才有权使用搜查扣押等手段。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,当事人可申请人民法院调查收集的证据有:1、申请调查的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案资料。2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。而证据保全则需要是容易毁损或灭失的证据,由此看来,似乎电子证据不符合证据保全和申请人民法院调取真格局的内容。但根据我个人的观点,我认为申请人民法院调取电子证据属于高法规定的第三种情况。如果电子证据只能由当事人调取,当事人不能以自己的名义去搜查和扣押证据或他人的财产,这样就会造成对当事人的一方不公平现象,造成的损害也得不到司法保障。因此,笔者认为,当事人申请调取电子证据时,人民法院应当予以支持。
(三)、通过非法软件收集的证据一般不予采纳。
软件对于电子证据的生成、传递、存储等各环节都有相当重要的作用,它的合法于与否直接关系到电子证据是否符合合法的标准。我国为了鼓励软件业的发展,我国政府颁布了一系列法律法规对软件产品的合法研制、生产、销售、使用等规范。信息产业部于2000年10月颁布的《软件管理办法》第七条规定:“软件产品实行登记和备案制度。未经软件产品登记和备案或被撤销登记的软件产品,不得在我国境内经营或者销售。”因此,合法软件是根据我国有关法律开发研制的符合标准并登记的软件,合法软件是经过严格的标准和有关专家进行测试达到出版要求的,处理各种信息时准确率较高,部容易发生错误。非法软件是指非法制售和非法录制的软件。前者软件没有经过严格的测试,软件难免会有许多错误和漏洞,处理相关的数据时容易出错,导致信息不真实,作为电子证据使用时可采性很低,除非另一方当事人自认。后者是没有获得授权而非法录制,现在的许多软件,为防止他人非法录制,大多都采取了软件保护内置的小程序,他人进行非法录制时,往往无法录制软件的内核程序,从而导致软件无法运行或经常出错 。这样的软件所收集的信息,难保其真实可靠,用此方法收集的证据,我认为一般不予认定。
(四)、通过非核证软件所获取的电子证据在电子商务种一律不予采纳。
电子商务的发展离不开一套成熟的软件。这套软件要确保数据在传输过程中有足够的安全性,确保数据传输的原始性。只有具备制这最基础的要素才能保障电子交易的安全。成熟的软件能够防止未经授权的人进入计算机系统,实施安全命令的控制,对系统的数据进行备份和恢复等。如果缺少这些基础的功能,那么未经授权的人进入计算机系统撰改计算机储存的数据,那在交易中难免会有许多纠纷出现。核准后的电子商务软件,是经过国家专门经过国家专门机构进行审核合格并发核证证书。对通过核证的电子商务软件收集的证据具有合法性和较真实性,一般给予采纳。
四、 电子证据的真实性认证
作为证据使用的材料,必须具有真实性,而怎样的电子证据才具有真实性呢?根据我国《电子签名法》 第八条规定:“审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素:(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;(二)保持内容完整性方法的可靠性;(三)用以鉴别发件人方法的可靠性;(四)其他相关的因素。”这一规定参照了联合国的《电子商务示范法》的有关规定而作出的,从该规定不难看出,该条前三项只规定了处理数据电文的方法的可靠性,当然处理数据电文的方法不可靠,就意味数据电文的失真性强,即不被采纳的可能性大。对于第四项规定的其他因素的具体情况,该法没有具体的规定。根据笔者的见解,笔者认为应该包括以下内容:
1、 计算机硬件合格性;指计算机的硬件设施要符合国家规定的标准。如果某一计算机的硬件是劣质品,它保存数据或提取数据时会发生由于硬件的故障而无法存取或必须修改有关的数据才能存取数据。此情况下,数据电文的真实性和完整性差,不利于法庭采纳。
2、 系统的稳定性;指在生成、储存和传递数据电文的过程中,计算机系统要处于正常稳定的状态。不然,所获得的证据难以确保完整性和有效性。
3、 计算机的安全性;指计算机正常运行的时候,要保证计算机内储存的数据的安全,现在的计算机病毒种类数不胜数,如果计算机内没有较安全的杀毒和防毒软件,一旦计算机中毒,难以保证数据的真实性和有效性。
4、 鉴别人的适格性;在鉴别发件人是谁的时候和真实与否时,不只追求用的方法是否恰当,还要看鉴别人是否适格。即使使用方法得当,由于主体不适格就会造成鉴别的内容不能够成为证据。至于鉴别主体的资格认证,有待研究,一般来说要求是计算机专家。
5、 数据电文的一致性;是指收件方所接收到的数据与发件方发送的数据要完全一致,不然不予认定。
但是,我认为只有《电子签名法》第八条规定的几项原则是欠缺的,尤其在网络侵权中,要认定电子证据的真实性这几项原则,难蹬大雅之堂。认定电子证据的真实性,除上述的几项原则之外,还应综合考虑以下因素:
1、 自行收集的电子证据,没有其它证据佐证的,一般不予采纳。由于电子证据的易改不留痕迹性,当事人在收集电子证据的难免会对电子证据作一定的修改,使不利于自己的证据利于自己;而电子证据的高科技性使得没有相应技术水平的人难以收集或收集的电子证据没有完整性。因此,这没有其它证据互证情况下,一般难以明确其由真实性,则不易给予认证。
2、 通过公证机关公证的电子证据,没有相反的证据时,应予以认证。虽然现在没有电子公证网络情况下;对于高技术性的电子证据,传统的公证机关难以正确的进行公证;但对一般的网络侵权,公证机关可以公证侵权内容的存在与否。
3、 经适格计算机专家鉴定没有被修改的电子证据,一般予以认证。没有被修改过的电子证据,一般认为它是真实的,是否一定用以电子证据,还需对此电子证据的生成、储存和传递进行审查,才做出决定。具备那些条件的计算机专家才是适格的呢?我觉得这一点可以参考英国学者克利夫·梅提出的几种观点:1、审查他们是否具有计算机法庭科学领域的广泛精力与背景;2、审查他们是否从事计算机法庭科学的全职工作,这关系到他们能否跟进IT领域和法庭技术领域的最新发展;3、审查他们是否进行过相关的成功尝试;4、审查他们是否熟悉如何处理带你资政据与保持证据锁链的那些公认标准;5、审查他们是否拥有与需要鉴定的计算机系统有关的软件工具和精力;6、审查他们拥有什么样的备用措施;7、审查他们能否在紧急情况下迅速开展工作;8、审查他们能否通俗语言解决复杂的技术争议 。
4、 在电子商务中,通过认证机构调取的电子证据应给予认证。这样可以保护交易的安全性,排除建议的后顾之忧,有利于电子商务的健康发展。认证机构都需经国务院的主管部门笔者而建立,具有相当的可靠性。当然,如果另一方能通过同样的手段取得相反的证据除外。
五、 电子证据的原件认证
我国《民事诉讼法》第六十八条第一项规定“书证应当提交原件。物证应提交原物。提交原件或者原物确由困难的,可以体检复制品、照片、副本、节录本”。电子证据既不是书证,也不是物证,就不需要提交原件吗?怎样认定电子证据的原件呢?根据《电子签名法》第五条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效的表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换储存和显示过程中发生的形式不影响数据电文的完整性。”该规定从某种程度上看,把电子证据当作书证看待,如能够有效地表现所载内容,就复合书证的特征。书证可以作为定案的证据无需其他证据加以佐证。但是,这一规定的十多用范围不能够包括所有电子证据所产生的诉讼、仲裁等。它产生于电子签名法,使用有关电子签名的诉讼,对于其他没有电子签名诉讼,法庭应该采用此规则,只有当此规则不能解决问题时,可以考虑“同等功能说” 。发挥法官的自由裁量权予以认定。由于电子证据具有自身的特殊性,其法庭是否采用作为定案的依据,不知识靠以上的一些规则就可以做到,并且认定电子证据是否被法庭采纳,对法官来说,同样时具有挑战性,根据传统的思维,经验和方法已不能公平、公正的完成此项任务。尤其在技术方米那,法官可能是一个法学家,但不太可能同是计算机专家,因此在审理此类案件时,对于合议庭的组成应需改变,以跟进科技的发展。
总之,对于电子证据的认证,笔者认为应根据以上的一些规则对证据进行背景分析、检验、辨别、鉴定合对比,从而得出认定案件的最佳证据。



参考资料:
1、程春华 民事证据专论【M】 第十七章
2、王伯庭、陈伯诚、汤茂林 刑事证据规则【M】