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湖北省城市房地产开发经营管理办法

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湖北省城市房地产开发经营管理办法

湖北省人民政府


湖北省城市房地产开发经营管理办法
湖北省人民政府


《湖北省城市房地产开发经营管理办法》已经1999年11月5日省人民政府常务会议审议通过,现发布施行。

第一章 总则
第一条 为规范房地产开发经营行为,加强对城市房地产开发经营活动的监督管理,促进和保障房地产业的健康发展,根据《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事房地产开发经营活动,实施房地产开发管理,应当遵守本办法。
本办法所称房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设以及转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。
第三条 房地产开发必须执行土地利用总体规划和城市规划,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,全面规划,合理布局,综合开发,配套建设。
第四条 省人民政府建设行政主管部门负责全省城市房地产开发经营活动的监督管理工作。
各市(含州,下同)、县(含县级市,下同)人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。
县级以上人民政府负责土地管理工作的部门依照有关法律、行政法规的规定,负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。

第二章 房地产开发企业
第五条 房地产开发企业是指以营利为目的,从事房地产开发经营的企业法人。
第六条 设立房地产开发企业,除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外,还应当具备下列条件:
(一)有200万元以上的注册资本;
(二)有4名以上持有资格证书的建筑、土木工程专业的专职技术人员,1名以上持有资格证书的建筑或房地产专业的专职管理人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员。
第七条 外商投资设立房地产开发企业的,除应当符合本办法第六条的规定外,还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定,办理有关审批手续。
第八条 设立房地产开发企业,应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门对符合本办法第六条规定条件的,应当自收到申请之日起30日内予以登记;对不符合条件不予登记的,应当说明理由。
工商行政管理部门在对设立开发企业申请登记进行审查时,应当听取同级建设行政主管部门的意见,并以建设行政主管部门签署的书面意见为依据。
第九条 房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内,持下列文件到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案登记:
(一)营业执照复印件;
(二)企业章程;
(三)验资证明;
(四)企业法定代表人的身份证明;
(五)专业技术人员的资格证书和聘用合同。
第十条 房地产开发主管部门应当根据开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等,根据国家有关规定对备案的房地产开发企业核定资质等级。
第十一条 房地产开发企业资质分为四个等级,实行分级审批。一级资质由省建设行政主管部门初审,报国家建设行政主管部门审批;二、三级资质由各市建设行政主管部门初审,报省建设行政主管部门审批;四级资质由各市建设行政主管部门审批,报省建设行政主管部门备案。
武汉市二级资质由市建设行政主管部门初审,报省建设行政主管部门审批;三、四级资质由市建设行政主管部门审批,报省建设行政主管部门备案。
第十二条 房地产开发企业的资质等级评定标准和承担业务范围,由省人民政府建设行政主管部门根据国家有关规定,结合本省实际具体制定。
第十三条 建设行政主管部门对房地产开发企业核定资质后,应颁发国家建设行政主管部门统一印制的《房地产开发企业资质证书》。无《房地产开发企业资质证书》的,不得从事房地产开发经营业务。
房地产开发企业遗失《房地产开发企业资质证书》,应当登报声明作废后,方可申请办理补领手续。
第十四条 房地产开发企业资质实行年检。房地产开发主管部门按照开发企业资质等级标准和开发经营情况,办理开发企业资质等级的升降和去留。
第十五条 房地产开发企业发生分立、合并的,应当在工商部门办理变更登记手续后30日内到原资质审批部门办理资质注销手续,并重新申报资质。房地产开发企业变更企业名称、法定代表人和注册地址的,应当在变更后30日内,到原资质证书发放部门办理变更手续。
第十六条 房地产开发企业因破产或其他原因终止业务的,应在办理注销《营业执照》的同时,按资质审批程序到原资质证书发放部门注销《房地产开发企业资质证书》。

第三章 房地产开发建设
第十七条 房地产开发主管部门应当根据城市规划、土地利用总体规划,会同有关部门编制房地产开发发展规划,报同级人民政府批准。同时根据房地产开发规划和年度建设用地计划,提出年度开发项目计划,按规定需经计划主管部门批准的,还应报计划主管部门批准,并纳入年度固
定资产投资计划。
第十八条 房地产开发用地应当以出让方式取得,法律和国务院规定可以采取划拨方式的除外。
土地使用权出让或者划拨前,县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门和房地产开发主管部门应当按国家规定的事项提出书面意见,并出具《房地产开发项目建设条件意见书》,作为土地使用权出让或者划拨的依据之一。
第十九条 房地产开发项目可通过公开招标投标形式,确定开发企业。招标投标活动应当符合国家和省有关规定,坚持公开、公平、公正的原则。
第二十条 有下列情形之一的开发企业,在已取得的开发项目进行综合验收之前,不得参与房地产项目的开发和经营:
(一)已取得的开发项目未按开发项目建设合同的定期限开工和建设的;
(二)已取得的开发项目未落实拆迁安置方案的;
(三)已取得的开发项目未按拆迁安置补偿约定期限安置被拆迁人的。
第二十一条 开发企业取得开发项目后,应当依法办理土地使用权审批手续,取得土地使用权。以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地,并按照出让合同约定的期限完成开发项目建设。超过出让合同约定的动
工开发日期一年未动工开发的,可由土地管理部门征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,报经有批准权的人民政府批准,由土地管理部门宣布无偿收回土地使用权。因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开
发迟延的除外。
第二十二条 房地产开发企业必须对其开发的房地产项目承担质量责任。因建设质量问题给购买者或使用者造成损失的,应负责赔偿。
开发企业与勘察、设计、施工等单位之间的质量责任关系,按照有关法律法规的规定或者合同的约定执行。
第二十三条 房地产开发企业应当将开发项目建设过程中的主要事项和有关部门对房地产开发活动的审查处理意见,记录在房地产开发项目手册中,每季度送房地产开发主管部门核验一次。
第二十四条 开发项目竣工后,应进行竣工综合验收,验收合格后方能交付使用。
房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内,组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或单位进行综合验收,经验收合格后,办理产权登记手续。

第二十五条 开发项目竣工综合验收应符合下列要求:
(一)开发项目按照批准的规划和有关专业管理及设计要求全部建成,并能满足使用要求;
(二)开发项目中的所有单项工程及公共配套设施,市政公用基础设施等全部预验收合格,验收资料齐全;
(三)拆迁工作全部完成,拆迁补偿、安置方案已落实;
(四)物业管理已落实;
(五)与综合验收有关的其他要求。
各市、县人民政府可以根据本地的实际情况,对房地产开发项目竣工综合验收的具体程序和要求作出规定。

第四章 房地产经营
第二十六条 房地产开发企业在开发建设过程中,可以转让其开发项目,但应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的条件。
第二十七条 开发项目的转让应当签订书面合同,并于土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内持书面合同到房地产开发主管部门备案。开发项目转让时,开发项目建设合同及拆迁安置补偿协议载明的权利、义务由受让人继续履行。
第二十八条 房地产开发企业在开发项目建设过程中,可以预售商品房,但必须符合国家和省有关规定,并到房地产开发主管部门办理预售登记,取得商品房预售许可证。未取得《商品房预售许可证》的,不得预售商品房。《商品房预售许可证》由省建设行政主管部门统一印制。
第二十九条 房地产开发企业应按国家有关规定办理预售登记手续,领取《商品房预售许可证》。
第三十条 房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起十日内,作出是否准予预售的答复。经审查合格的,应当核发《商品房预售许可证》。
第三十一条 房地产开发企业在预售商品房时,应当向预购人出示商品房预售许可证。发布广告的,应当在商品房预售广告中载明商品房预售许可证明的文号。
第三十二条 房地产开发企业预售商品房,应当与商品房预购人签订书面合同。开发企业应当按规定将商品房预售合同报县级以上房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。
第三十三条 房地产开发企业应当按照商品房预售合同约定向商品房预购人交付商品房;商品房预购人应当按照合同约定缴纳购房款项。合同双方当事人应当严格履行合同,违约者应当承担违约责任。
第三十四条 商品房销售,当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。
第三十五条 房地产开发企业委托有资格的中介机构代理销售商品房的,应当向中介机构出具委托书。中介机构销售商品房时,应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。
第三十六条 开发项目转让和商品房销售价格,由当事人协商议定;但是,享受国家优惠政策的居民住宅价格,应当实行政府指导价或者政府定价。
第三十七条 开发企业应当在商品房交付使用时,向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
住宅质量保证书应当列明工程质量监督部门核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。开发企业应当按照住宅质量保证书的约定,承担商品房保修责任。
保修期内,因开发企业对商品房进行维修,致使房屋原使用功能受到影响,给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。商品房交付使用后,购买人认为主体结构质量不合格的,可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,购买人有权退房;给购买
人造成损失的,开发企业应当依法承担赔偿责任。
第三十八条 预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋
所有权登记手续,并提供必要的证明文件。

第五章 法律责任
第三十九条 违反本办法规定,未取得房地产开发企业资质等级证书或超越资质等级从事房地产开发经营的,由县级以上房地产开发主管部门责令限期整改,并处以5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理部门依法吊销营业执照。
第四十条 违反本办法规定,开发项目未经综合验收即交付使用的,由县级以上房地产开发主管部门责令限期补办手续;逾期不补办验收手续的,由县级以上房地产开发主管部门组织有关部门和单位进行验收,并处10万元以上30万元以下的罚款。经验收不合格的,依照本办法第四
十一条的规定处理。
第四十一条 违反本办法规定,将验收不合格的房屋交付使用的,由县级以上房地产开发主管部门责令限期返修,并处交付使用的房屋总造价2%以下的罚款;情节严重的,由工商行政管理部门依法吊销其营业执照;给购买人造成损失的,应当依法赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责
任。
第四十二条 违反本办法规定,开发企业未取得商品房预售许可证,擅自预售商品房的,由县级以上房地产开发主管部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
第四十三条 当事人对具体行政行为不服的,可依法申请复议或者向人民法院起诉;当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行的,由作出具体行政行为的机关依法强制执行或申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第四十四条 在城市规划区以外的国有土地上从事房地产开发经营活动,实施房地产开发经营监督管理,参照本办法执行。
第四十五条 本办法应用中的问题,由省人民政府建设行政主管部门负责解释。
第四十六条 本办法自发布之日起施行。



1999年11月19日

金银首饰消费税征收管理办法

国家税务总局


金银首饰消费税征收管理办法

1994年12月26日,国家税务总局

根据财政部、国家税务总局《关于调整金银首饰消费税纳税环节有关问题的通知》(以下简称《通知》)〔(94)财税字第095号〕的有关规定,特制定本办法。
一、金银首饰的范围
《通知》第一条所称“金银首饰的范围”不包括镀金(银)、包金(银)首饰,以及镀金(银)、包金(银)的镶嵌首饰。
二、零售业务的范围
《通知》第三条所称“金银首饰的零售业务”是指将金银首饰销售给中国人民银行批准的金银首饰生产、加工、批发、零售单位(以下简称经营单位)以外的单位和个人的业务(另有规定者除外)。
下列行为视同零售业务:
(一)为经营单位以外的单位和个人加工金银首饰。加工包括带料加工、翻新改制、以旧换新等业务,不包括修理、清洗业务。
(二)经营单位将金银首饰用于馈赠、赞助、集资、广告、样品、职工福利、奖励等方面。
(三)未经中国人民银行总行批准经营金银首饰批发业务的单位将金银首饰销售给经营单位。
三、应税与非应税的划分
(一)经中国人民银行总行批准经营金银首饰批发业务的单位将金银首饰销售给同时持有《经营金银制品业务许可证》(以下简称《许可证》)影印件及《金银首饰购货(加工)管理证明单》(以下简称《证明单》,样式及填写说明附后)的经营单位,不征收消费税,但其必须保留购货方的上述证件,否则一律视同零售征收消费税。
(二)经中国人民银行批准从事金银首饰加工业务的单位为同时持有《许可证》影印件及《证明单》的经营单位加工金银首饰,不征收消费税,但其必须保留委托方的上述证件,否则一律视同零售征收消费税。
(三)经营单位兼营生产、加工、批发、零售业务的,应分别核算销售额,未分别核算销售额或者划分不清的,一律视同零售征收消费税。
四、纳税地点
纳税人总机构与分支机构不在同一县(市)的,分支机构应纳税款应在所在地缴纳。但经国家税务总局及省级国家税务局批准,纳税人分支机构应纳消费税税款也可由总机构汇总向总机构所在地主管国家税务局缴纳。
固定业户到外县(市)临时销售金银首饰,应当向其机构所在地主管国家税务局申请开具外出经营活动税收管理证明,回其机构所在地向主管国家税务局申报纳税。未持有其机构所在地主管国家税务局核发的外出经营活动税收管理证明的,销售地主管国家税务局一律按规定征收消费税。其在销售地发生的销售额,回机构所在地后仍应按规定申报纳税,在销售地缴纳的消费税款不得从应纳税额中扣减。
五、金银首饰消费税纳税人的认定
(一)申请办理金银首饰消费税纳税人认定(以下简称消费税认定)的经营单位,应自领取《营业执照》之日起30日内,持中国人民银行准予其经营金银制品业务的批件及有关证件、资料,向核算地县以上国家税务局申请办理税务登记,并同时申请办理消费税认定登记。
原有的经营单位,应自接到中国人民银行重新审核《许可证》准予继续经营的通知之日起30日内,到核算地县以上国家税务局申请办理消费税认定登记。
经营单位办理消费税认定时,应如实填写《金银首饰消费税纳税人认定登记表》(表样附后),并提供下列有关证件、资料:
1.申请办理消费税认定的书面报告;
2.中国人民银行准予从事金银首饰经营业务的批件或《许可证》;
3.《营业执照》;
4.《税务登记证》;
5.开户银行帐号;
6.金银首饰会计核算方法和会计科目设置说明;
7.会计人员、办税人员会计资格证明;
8.经营金银首饰购销存台帐式样;
9.税务机关要求提供的其他有关证件、资料。
税务机关审核后发给消费税认定登记证件(样式附后)。
(二)消费税认定登记内容发生变化的,应自工商行政管理机关办理变更登记之日起30日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前,持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销消费税认定登记证件。
(三)对办理消费税认定登记后,转入正常经营的经营单位,不能如实提供第一款所列资料的,主管国家税务局可责令其限期改正,在规定的期限内仍不能改正的,主管国家税务局应取消其消费税认定登记证件。
六、申报资料
纳税人办理纳税申报时,除应按《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《征管法》)的规定报送有关资料外,还应报送下列资料:
(一)《金银饰品购销存月报表》(另行下发);
(二)从事批发、加工业务的经营单位应报送《证明单》。
七、《证明单》的使用管理
《证明单》是划分金银首饰批发、零售业务的主要凭证。
(一)《证明单》的使用。
1.《证明单》的基本联次。《证明单》共四联,第一联由售货单位留存,并附在售货发票存根联之后;第二联由售货单位进行纳税申报时报送其主管国家税务局;第三联由购货单位留存;第四联由购货方购货后交回其主管国家税务局,注销领取记录。
2.《证明单》由购货单位在购货前向其主管国家税务局申请领用。
3.购货单位携《证明单》购货。
4.《证明单》中的“购进(加工)金银首饰情况”由售货(加工)单位填写,其金额应与增值税专用发票金额一致。售货(加工)单位填写、盖章后,第三联、第四联交购货单位带回。
(二)《证明单》的管理。
1.《证明单》的样式,由国家税务总局统一制定。
2.《证明单》由省级国家税务局印制和管理,省级国家税务局可结合本地区实际情况制定具体管理办法。
3.《证明单》由县以上国家税务局(分局)盖章有效。
八、违章处理
(一)纳税人未按规定的期限申请办理消费税认定登记的,依《征管法》第三十七条的规定予以处罚。
(二)纳税人转借、涂改、损毁、丢失、买卖、伪造消费税认定登记证件、《证明单》的,依《征管法》第三十七条的规定予以处罚。
九、其他征管事项,按《征管法》的有关规定办理。
附:一、金银首饰消费税纳税人认定登记表(略)
二、省(市)金银首饰购货(加工)管理证明单
(略)
三、金银首饰消费税纳税人认定登记证(略)


         浅析药品通用名称与药品商标的博弈
            ——由第1580496号“银黄”商标争议案引发的思考

引言:药品涉及到国民健康、社会稳定和经济发展,所以相对于一般商品来说,药品有其自身的一些特殊性,这在国家立法以及相关部门的管理规定上有所体现。涉及到药品知识产权保护的法律包括专利法、商标法、反不正当竞争法、药品管理法等,由此涉及的主管部门也很多,“双重”甚至“多重”的药品知识产权保护常常造成“冲突不断、乱象横生”的局面。在2011年9月5日至8日举办的第四届中国商标节期间,主办单位中华商标协会、成都市人民政府专门增设“实施商标战略助推医药产业发展论坛”对药品涉及到的商标问题进行专题研讨,而第1580496号“银黄”商标争议案则在该论坛中,分别被来自国家工商行政管理总局商标评审委员会和北京市高级人民法院的主讲老师作为经典案例引入议题。第1580496号“银黄”商标争议案因药品通用名称与药品商标之间的冲突而产生,本文旨在通过“银黄”这一具有一定代表性和影响力的个案为基础,对药品通用名称的认定问题进行深入分析,并就药品通用名称与药品商标之间博弈可能带来的相关法律问题展开思考。

案情概况
2000年3月23日,山东鲁南制药厂以中文文字“银黄”为标样向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请,并于2001年6月7日经商标局核准,注册于第5类,“医药制剂”商品上,注册号为1580496。2006年,该商标转让至山东鲁南制药厂改制后成立的鲁南制药集团股份有限公司名下。
成都地奥制药集团有限公司于2006年6月5日以第1580496号“银黄”注册商标(以下简称“争议商标”)违反《商标法》第十一条相关规定为由,向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请,请求撤销争议商标。
商标评审委员会经审理后于2009年10月19日作出商评字(2009)第27532号《关于第1580496号“银黄”商标争议裁定书》认为,申请人地奥集团提供的证据尚不能认定争议商标已经成为指定商品的通用名称,丧失了商标应有的显著特征,故维持了争议商标第1580496号“银黄”的注册。
地奥公司不服,将本案诉至北京市第一中级人民法院,北京市第一中级人民法院审理后认为:“银黄”系指金银花及黄芩两药材名称的缩称,但“银黄”名称的含义并不等同于“银黄口服液”或“银黄颗粒”、“银黄胶囊”等药品名称的含义,故“银黄口服液”属于药品通用名称,但“银黄”并非药品通用名称。但在争议案件中,商标评审委员会仅就《商标法》第十一条第一款第(一)项“通用名称”相关主张给予裁定,漏审了地奥公司关于《商标法》第十一条第一款第(二)项、第(三)项的主张,一审法院判决撤销商标评审委员会的裁定,并责令其重新作出裁决。
地奥公司认为一审法院对于“银黄”是否构成药品通用名称这一关键事实认定有误,向北京市高级人民法院提起上诉,二审法院则认为:虽然鲁南公司早在1987年即开始生产“银黄口服液”,但在争议商标申请注册前,已有大量企业取得“银黄”类药品的生产许可,“银黄口服液”、“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其他含有“银黄”的药品名称已经成为该类药品通用名称。在中药领域,“银黄”是金银花及黄芩两药材名称的缩称,作为“银黄口服液”、“银黄颗粒”、“银黄胶囊”或其他含有“银黄”的药品名称中的显著部分,“银黄”的含义虽不完全等同于“银黄口服液”或“银黄颗粒”、“银黄胶囊”等药品名称的含义,但结合《中国药品通用名称命名原则》的相关规定,并考虑到“银黄”类药品在争议商标申请日前的广泛生产,相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药品的事实,应当认定“银黄”已经构成“银黄”类药品约定俗成的通用名称。
商标评审委员会依据北京市高级人民法院的终审判决,重新作出商评字(2009)第27532号重审第477号《争议裁定书》,该裁定确认“银黄”为银黄类药品约定俗成的通用名称,同时,由于“银黄”是金银花及黄芩两药材名称的缩称,以此作商标使用在医药制剂商品上,直接表示了该商品的原料等特点,也难以起到区别商品来源的作用,消费者一般也不易将其作为商标加以识别,因此,也缺乏商标有的显著特征。故依照《商标法》第十一条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项之规定,裁定撤销第1580496号“银黄”注册商标。
此后,鲁南制药集团不服商评字(2009)第27532号重审第477号《争议裁定书》再次起诉,但北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均判决维持了商评字(2009)第27532号重审第477号《争议裁定书》,第1580496号“银黄”注册商标被撤销的事实得到确认。

案件评析
第1580496号“银黄”商标争议案的时间跨度相当之大,从第1580496号“银黄”商标申请注册时的2000年3月到2011年9月北京高院针对重审裁定上诉案件作出终审判决,共历经十一年之久,而本案的证据收集整理,时间跨度更是从1984年跨越到2010年,前后长达二十六年。这在一定程度上体现了涉及到商标与商品通用名称之争的案件历来旷日持久的共有特征。同时,商标行政诉讼容易因行政裁定被撤销而发生“循环诉讼”的特点在本案中也得以体现。
本案中,第1580496号“银黄”商标的注册,与市场上“银黄”类药品被广泛生产、使用的事实,与一般公众的普遍认知是存在冲突的,但“银黄”也确确实实没有被直接列入药品国家标准或是行业标准。但事实证明,这与界定“银黄”名称的法律性质并没有直接的、必然的关联,而公众约定俗成的认知却成为了本案最终的定案依据。
商标与商品通用名称之争向来关乎行业的发展秩序和公共利益,通用名称或类似文字成为商标后,引发行业内企业间的行政或司法纷争屡见不鲜;通用名称的认定专业性强、行业跨度大,而行政机关、人民法院在对于通用名称的理解和案件事实的认定上也仍然存在一定程度分歧。这些即使是在“银黄”作为药品通用名称已经“尘埃落定”的今天,也十分有必要去回顾、思考,以期“温故而知新”。

一、药品通用名称成为商标的危害
“药品通用名称”是较为专业的一个概念。药品作为形形色色商品中的一种,“药品通用名称”定义必然离不开“商品通用名称”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。而国家工商行政管理总局颁行的《商标审查标准》中,则认为通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称,包括全称、简称、缩写、俗称。因此,落实到药品领域,则可以认为由《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药典》和药品标准规定的名称,是药品通用名称;同时,中国药典委员会制定的《中国药品通用名称命名原则》应当确认为国家标准,其总则第2条规定:“按照本原则制定的药品名称为药品通用名称”,此两类名称,是药品领域法定通用名称的表现形式。而相关公众普遍认为能够指代某一类特定药品的名称,应当认定该名称为约定俗成的药品通用名称。
由此可以明确,药品通用名称是用以区别不同种类药品中对某一类具有共同属性及其本质特点的药品稳定且普遍的统一称谓。通用名称的作用是告诉消费者某件商品是什么,在提及这样一类名称时,一般消费者普遍会认为它指代的是某一类商品,而不会联想到具体的生产厂家。因此,通用名称是特定行业的公有资源。而商标则不同,商标是用于区别商品或者服务来源的显著性标识,简言之就是用来告诉消费者某件具体的商品或者某项具体的服务是谁提供的,在提及商标时,它会让消费者固定地联想到具体的商品或服务的提供者。
因此,一旦事实上作为通用名称使用的文字被注册成为商标,就会出现行业的公共资源指向某一特定主体的状况,这对于该特定主体之外的其他同行业经营者是极度不公平的。如在医药行业领域广为人知的“散列通”商标案,由于该名称曾被收录入药品地方标准,从而被认为是医药行业内的通用名称,国内众多的制药企业都在广泛地使用,后来“散列通”通用名称被国家标准取消并被注册为商标,即出现大量制药企业被迫更换产品名称,业内共同打造经营多年的“散列通”成为私有资源被罗氏公司一家独占的不利情形。在本案中,“银黄”文字作为注册商标被鲁南制药集团加以独占,同样也存在使消费者在购买以“银黄”为名称的相关药品时,注意力更容易被拦截于鲁南制药集团一家企业所提供的药品上,从而排斥了同行业其他经营者公平参与竞争的机会,使之可能借以形成不合理的竞争优势,霸占他人的市场营销成果和研发成果。

二、药品商标应当防止被淡化为通用名称
尽管药品通用名称因其具有“通用性”的特点,不具备标示产品具体出处的作用,从而不能作为商标取得注册,然而也并非所有的通用名称在它产生的那一天就成为了指代某一类商品的特定名称。例如在商标领域大家经常都会引用的经典案例——“阿司匹林”就曾今是药品商标,而如今却只是药品通用名称。这就不得不引出药品名称(或药品商品名称)这一概念。药品商品名称是不同厂家赋予自己生产的药品的特定称谓,目的是和其他厂家产品加以区别,药品商品名称具有商标的功能和属性,这一点也越来越多地被广大制药企业所认同,事实上,为数众多的药品商标,也正是以药品商品名称注册而来。
然而,由于制药企业在商标保护意识方面的不足和自身使用时的不规范,未将具有商标属性的商品名称申请注册,或是将注册商标作为药品名称来加以使用,最终导致这些独创性较强的名称或是商标被同行业大量使用,成为共有资源,最终淡化为通用名称,这对于最初创造出这些名称的企业来说,是十分可惜的。
结合本案而言,“银黄”类中成药曾多次被国家授予新药证书,同时,该类药品最早获得生产批文的记录始于1982年,分别是:西安正大制药有限公司,广西南宁百会药业集团有限公司,广西壮族自治区花红药业股份有限公司3家企业生产的“银黄”类药品;之后,在1984年时广西河丰药业有限责任公司获得生产“银黄”类药品的批号;再之后,鲁南集团于1987年获得生产银黄口服液的批号。此后,根据国家食品药品监督管理局网站检索信息显示,分别在1990年有1家、1991年有1家、1992年有9家、1993年有18家、1994年有25家、1995年有23家、1996年有63家、1997年有3家、1998年有9家、1999年有8家取得“银黄”类药品的生产资质,已达165家。而时至今日,可以生产“银黄”类药品的企业数量更是达到了319家之多。
而在前文的介绍中提到,鲁南集团申请争议商标第1580496号“银黄”是在2000年3月23日,距离“银黄”类药品最早获得生产批文的时间已有18年,距离鲁南集团自身开始从事“银黄口服液”的生产也有长达13年的时间。笔者认为,如果本案的争议商标申请日是在1987年,或许就很难认定“银黄”构成通用名称了(当然,这里并不是说“银黄”就不具有描述性或是造成功能误认的可能)。从某种意义上来说,“银黄”或许也可以算作是因为长期未注册、长期被大量使用而被淡化为通用名称的案例之一。
三、关于药品通用名称与药品商标之间博弈的思考
既然药品通用名称与药品商标之间既存在冲突,又存在相互转化的可能,二者之间就形成了一种博弈的关系。对于广大制药企业和商标法律事务的从业人员来说,正确把握这种博弈的关系,在这中间寻找确立商标权利来保护自身知识产权,及时撤销已经淡化为通用名称的商标扫除潜在的商标侵权风险就显得尤其重要。结合第1580496号“银黄”商标争议案,笔者认为以下几个要点尤其应当重点把握:
第一,时间点的问题。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》指出,人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称,一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。这一司法解释强调了商标注册申请的时间是认定商标是否构成通用名称的重要参考点。在具体实务中,需要撤销已经淡化为通用名称的商标时,证据的组织应按该商标的申请日之前的事实状态来组织;而这也从另一方面提醒了创造出某一特定的商品名称的企业,越先将这一名称申请注册,就会在面临被他人以通用名称为由提出撤销申请时,处于越有利的地位。同时,《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》还指出:如果申请时不属于通用名称,但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的,仍应认定其属于本商品的通用名称;虽在申请时属于本商品的通用名称,但在核准注册时已经不是通用名称的,则不妨碍其取得注册。由此也明确了诉争商标核准注册的时间点,也十分重要。
第二,通用名称的取消问题。目前,部分制药企业的产品由于一些特定的原因,直接地被列入了《药典》或是国家标准,然而事实状态却是该标准所指向的“通用名称”为某家企业所独占。在一定的时间内,企业或许还可以依靠新药名称保护或是专利权的保护维持这种独占地位,但长远地来看,这类药品终将进入行业公知领域,面临淡化的风险,这对于花费大量人力物力研发新药的企业来说是十分不公平的。因此,国家、行业标准并非一成不变,通用名称也有被取消的先例,相关权利人及时请求主管部门取消通用名称,并将之纳入商标法的保护框架之下,对于企业实施商标战略,增强核心经济竞争力具有重要意义。
第三,约定俗成的通用名称的认定存在一定模糊性的问题。在第1580496号“银黄”商标争议案中,北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院在“银黄”是否构成通用名称的认定上存在分歧,北京市第一中级人民法院在其(2010)一中知行初字第353号判决中,持商品通用名称应具备规范性和普遍性两大属性的观点,进而认为规范的中成药通用名称应当是以“中药药材+成药剂型”的方式存在,即使是在确认“银黄”为金银花、黄芩二味药材缩称的情况下,也依然认为“银黄”与“银黄口服液”等列入药典的通用名称含义不同,不构成通用名称。在此问题上,北京市高级人民法院则是在更多地考虑了“银黄”类药品广泛生产和相关公众在中药领域普遍能够以“银黄”来指代“银黄”类药品的事实状态,认定“银黄”已经构成“银黄”类药品约定俗成的通用名称。笔者认为,尽管北京一中院关于商品通用名称应具备规范性和普遍性两大属性的意见,在地奥公司充分证明了“银黄”类药品广泛生产及相关公众在中药领域普遍能够以“银黄”来指代“银黄”类药品的情况下,未能得到北京高院的认可,但这也表明在认定商品通用名称,规范性和普遍性都应当予以考虑,即使二者的关系不是“应当同时满足”,也至少应理解是综合把握、综合认定的过程。
最后,是证据组织的问题。在认定通用名称的过程中,除了需要考虑前文强调的商标申请日、核准注册日这些重要的时间点外,证据本身还应充分、详实,能够真实地反映特定时间点的相关事实状态。同时,由于药品通用名称与药品商标之争的诉讼均以商标评审案件为基础,故还应重视评审环节的证据提交。

结语
2009年4月21日印发的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出:知名品牌凝聚了企业的竞争优势,是企业参与国内国际市场竞争的利器,代表着核心的经济竞争力,是企业和国家的战略性资产,也是引领市场消费方向的主要因素。这是对知名品牌作用、价值的高度概括。然而医药领域许多本来可以成为知名品牌的名称,或曾今是知名品牌的名称,却陷入了药品通用名称这一泥潭,极大地限制了企业品牌经济发展。但只要广大医药企业能够正确认识、辨析药品通用名称,在生产经营中规范使用药品通用名称、商品名称及药品商标;在企业商标管理中做到合理布局,及时确权,全面获得商标注册保护;在个案应对中勇于向药品通用名称发出挑战,在当前国家为知名品牌的创立和发展提供和谐宽松的法律环境下,必然能够冲出泥潭,取得品牌建设的收获。


文/北京德恒(成都)律师事务所
彭育波、杜诗仲