地矿部


违反矿产资源法规行政处罚办法
1993年7月1日，地矿部

第一章 总 则
第一条 为保证矿产资源法规的实施，依法对违法行为进行行政处罚，根据《中华人民共和国矿产资源法》及其他有关法律、法规，制定本办法。
第二条 对在中华人民共和国领域和管辖海域违反矿产资源法规的行为实施行政处罚，按本办法规定执行。法律、法规另有规定的除外。
第三条 本办法所称矿产资源法规，包括：
（一）《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）；
（二）矿产资源勘查、开发利用和保护的行政法规；
（三）国务院地质矿产主管部门颁布的矿产资源勘查、开发利用和保护的规章；
（四）矿产资源勘查、开发利用和保护的地方性法规、规章；
（五）其他法律、法规中有关矿产资源的法律规范。
第四条 本办法所称行政处罚，是指矿产资源法规所规定的行政处罚。
本办法所称行政处罚机关，是指国务院地质矿产主管部门，省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门，设区的市、自治州和县级人民政府或者经授权的负责地质矿产管理工作的部门，以及矿产资源法规规定的其他机构。
第五条 实施行政处罚，必须以事实为依据，以法律为准绳，证据确凿，程序合法，定性准确，量罚公正。
实施行政处罚应当以违法行为发生时有效的法律、法规为依据。
第六条 行政处罚由矿产资源法规规定的矿产资源所在地或者违法行为发生地的行政处罚机关决定并执行。
行政处罚机关之间对行政处罚管辖发生争议时，由双方协商解决；协商不成的，由共同上级人民政府或者地质矿产主管部门指定管辖。
第七条 勘查单位、矿山企业和个体采矿的工作人员在履行工作职责时有违反矿产资源法规行为的，视为该勘查单位、矿山企业或者个体采矿者的行为，予以行政处罚。
对直接责任人员，行政处罚机关可以建议有关单位或其上级主管部门给予行政处分。

第二章 处罚种类与运用
第八条 对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：
（一）警告；
（二）责令限期改正，限期补交资料；
（三）责令停止开采，退回本矿区范围内开采，停产整顿，停止借阅地质资料；
（四）责令赔偿损失；
（五）没收违法所得，没收违法采出的矿产品；
（六）罚款；
（七）通知银行停止拨款或者贷款；
（八）吊销勘查许可证，吊销采矿许可证；
（九）矿产资源法规规定的其他处罚措施。
对同一违法行为，第（一）项处罚不得与其他处罚并用；第（三）项处罚不得与第（八）项处罚并用；其他处罚可以依法并用。
第九条 处以责令赔偿损失行政处罚的，其赔偿数额由行政处罚机关根据直接财产损失和矿产资源的损失程度确定；赔偿数额大于50000元的，应当由行政处罚机关组织有关专业技术人员论证确定。
对无证开采、越界开采处以没收违法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照销售凭据确定，没有销售凭据的，按照决定行政处罚当时、当地的市场价格计算，不得扣除开采成本；对买卖、出租、转让矿产资源处以没收违法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照实际非法获利额确定；对非法转让勘查许可证，非法买卖、出租采矿权处以没收违法所得行政处罚的，违法所得数额应当扣除其他固定资产在买卖、出租价款中所占的部分；对将采矿权用作抵押处以没收违法所得行政处罚的，违法所得包括因抵押取得的资金和其他财物。
处以罚款，需要根据损失情况或者违法所得确定数额的，参照本条一、二款执行。
第十条 对具有数种违反矿产资源法规行为的，分别决定处罚，合并执行；对不能合并执行的，可以决定从重处罚。
第十一条 违反矿产资源法规，且有下列情形之一的，从重处罚：
（一）造成国家矿产资源巨大损失和公私财产重大经济损失的；
（二）不顾行政处罚机关的行政处罚决定或制止违法行为的书面通知，继续进行违法活动或保持违法状态的；
（三）在两年之内再犯已经受到行政处罚的同种违法行为的；
（四）屡次违反矿产资源法规的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
第十二条 违反矿产资源法规，情节显著轻微，通过说服教育已改正的，可以免予行政处罚；造成损失较小，能承认错误，并及时改正的，可以从轻或者减轻行政处罚。
第十三条 通知银行停止拨款或者贷款的行政处罚执行期限不得超过三个月。处罚执行期间，行政处罚机关应当监督被处罚者纠正违法行为，并根据纠正情况，通知银行解除停止拨款、贷款或者决定加重行政处罚。

第三章 处罚程序
第十四条 行政处罚机关在其管辖范围内受理下列违法案件：
（一）行政处罚机关依法检查监督时发现的；
（二）公民、法人或者其他组织举报的；
（三）其他单位移送处理的；
（四）上级主管部门指定由其处理的；
（五）下级部门报送要求处理或者指定下级部门报送处理的；
（六）有关当事人请求处理的和其他应当受理的。
第十五条 行政处罚机关受理本办法第十四条规定的各项行政案件后，应当进行审查，符合下列条件的，应当制作《违反矿产资源法规行政案件立案审批表》（附件1），经行政处罚机关负责人批准后立案。
（一）有关材料陈述的违法行为是违反矿产资源法规的行为；
（二）依照矿产资源法规应当或者可以给予处罚；
（三）矿产资源法规规定属于本行政处罚机关的管辖范围。
不具备上述三项条件的，不予立案，或者于10日内移送、报送或者指定适当的机关处理。
第十六条 行政处罚机关确认已在立案处理过程中的违法行为仍在持续时，可以制作《制止违反矿产资源法规行为通知书》（附件2），要求违法行为人停止违法行为。
行政处罚机关对违法开采、收购、销售的矿产品扣留的，应就扣留的矿产品的品种、数量、质量开具清单，由有关当事人及证人签字或盖章作为凭据。
第十七条 行政处罚机关在决定行政处罚前，应当完成下列工作：
（一）调查有关当事人、证人和其他人员，并制作《违反矿产资源法规行政案件调查笔录》（附件3）。
（二）现场勘验，包括提取实物、样本，拍照，录像，测试分析，实际测量，绘图及其他现场工作。勘验过程和结果应当制作《违反矿产资源法规行政案件现场勘验记录》（附件4）。
（三）行政处罚机关认为需要对有关专门问题进行鉴定的，可以指派、聘请具有专门知识的人员进行鉴定，并提交《违反矿产资源法规行政案件鉴定书》（附件5）。
（四）制作《违反矿产资源法规行政案件调查报告》（附件6）。
不涉及或者不需要现场勘验或鉴定的，前款第（二）、（三）项工作不在要求之列。
第十八条 行政处罚机关工作人员必须依法调查、取证。在实施本办法规定的调查时，工作人员必须为两人或两人以上。工作时应当出示证件。收集的证据经查证属实，才能作为决定行政处罚的依据。
第十九条 行政处罚机关应根据调查结果制作《违反矿产资源法规行政案件处理审批表》（附件7），报行政处罚机关负责人审批、签署处理意见。处理意见包括：
（一）确定具体行政处罚；
（二）撤销案件；
（三）作出对有关人员进行行政处分的建议；
（四）移送司法机关追究刑事责任。
对决定处以50000元以上罚款的，行政处罚机关负责人在审批、签署具体处理意见之前，应当报上一级主管部门审核同意。
对国务院和国务院有关部门批准开办并由国务院有关部门或其授权单位主管的矿山企业给予吊销采矿许可证处罚的，须报省、自治区、直辖市人民政府批准。
第二十条 行政处罚机关应当在立案后六十天内做出行政处罚决定，并制作《违反矿产资源法规行政处罚决定书》（附件8）。
《违反矿产资源法规行政处罚决定书》应当直接送交受送达人，受送达人收到后应当填写回执（附件9）；受送达人不在的，交其同住的成年家属签收；受送达人是单位的，交其收发部门签收。
受送达人拒绝接受《违反矿产资源法规行政处罚决定书》的，送达人应当邀请有关人员到场，说明情况，在回执上说明拒收的理由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，将文书留受送达人住处或者收发部门，视为送达。
直接送达有困难的，可以通过邮寄送达、委托送达、或公告送达。
第二十一条 处罚决定生效后，行政处罚机关发现处罚决定不当的，应当依法予以纠正。
上级主管部门发现下级主管部门已经生效的处罚决定不当的，有权予以纠正或者指令下级主管部门自行纠正。
地质矿产主管部门发现下级或者同级人民政府已生效的行政处罚不当的，可建议其纠正或向上一级人民政府建议纠正。
第二十二条 本办法第八条所列警告，处以500元以下的罚款，没收矿产品和违法所得价值不超过1000元的，可以由行政处罚机关工作人员在现场决定，开具罚没收据和《违反矿产资源法规现场处罚决定书》（附件10），并将罚没收据和处罚决定书在5日内向行政处罚机关备案。现场处罚不适用本办法第十五、十六、十七、十九、二十条的规定。
第二十三条 给予停止拨款或者贷款处罚的，应当制作《停止拨款或者贷款的通知》（附件11），与《违反矿产资源法规行政处罚决定书》同时送交被处罚者的开户银行。
第二十四条 行政处罚机关在案件处理或者处罚实施完毕后，应当填写结案报告（附件12），并将有关材料整理形成《违反矿产资源法规行政处罚案卷》（附件13），归档保存。
结案报告副本应当报上一级地质矿产主管部门备案。
重大案件结案报告副本应当报国务院地质矿产主管部门备案。

第四章 行政复议、行政诉讼及行政处罚的执行
第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定书之日起十五日内，依照《行政复议条例》，向作出行政处罚决定机关的上级主管部门申请复议；也可以在接到处罚决定书之日起十五日内，按照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼。期满不申请复议、不起诉也不履行的，由做出行政处罚的机关执行；涉及罚款和没收违法所得的，由做出行政处罚的机关申请人民法院强制执行。复议、诉讼期间，不停止行政处罚决定的执行。
第二十六条 行政处罚所得罚没收入应当上交国库；没收的矿产品由行政处罚机关按照矿产资源法规规定销售后，其收入应当上交国库。

第五章 附 则
第二十七条 本办法规定的各类文书式样见附件，由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门组织印制。
第二十八条 本办法规定的期限在交通不便地区可以相应延长；具体延长时间由省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门规定。
第二十九条 本办法由地质矿产部负责解释。
第三十条 本办法自1994年1月1日起施行。
附件（略）


[摘要] “小产权房”现象在我国出现并迅速漫延，暴露出了我国改革与社会发展进程中诸多深层次的社会矛盾，其本质上是一个农民平等权利保护、公权约束的问题，同时，还折射出法律的稳定性与法律变革、合法性与合理性等深层次的法理问题。“小产权房”现象启示我国必须实行法律变革、实现民主，并进而推进政治体制改革。
[关键词] “小产权房” 土地管理 城乡二元对立 法社会学

“小产权房”又称“乡产权房”，是指在农村集体土地上建设的房屋，由于未缴纳土地出让金等费用，不能取得由政府房管部门颁发的正式产权证，而是由享有该土地所有权的乡(镇)合作经济联合社或村经济合作社的机构制作颁发权属证书的“准商品房”。“小产权房”最初起源于民间，即农民将自家宅基地上所建的房屋出售给他人，这种现象在我国已存在多年，但并未形成大规模的气候。近年，“小产权房”之所以能兴起并迅速漫延，和前些年涌动的“单位集资建房”、“个人合作建房”等一样，“小产权房”产生的背景，也是在现行中国土地管理制度下，对过高的、远远超过一般居民购买能力的房价无奈而导致的必然结果。事实上，在各地房价日益高涨的现状下，小产权房已渐渐成为除商品房、廉租房、经济适用房、限价房和单位集建房外的另一种城市房屋供应类型。但是，自“小产权房”出现以来，一直存在着两种截然相反的观点。反对的意见认为：“小产权房”一旦放开，土地调控和规划方面将出现失控的状况，最终必将危及农业安全与农民的生存。此外，“小产权房”突破了现行法律的规定，而法律应当被严格遵守。因此，反对者们手握“道德”与法律双重利器，必欲除“小产权房”而后快。而赞成的意见则认为：“小产权房”打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价大幅度回落，它有利于农民、购房者和政府，为政府寻找到了多年想解决而一直又难以突破的“三农”困境的新思路，因此称“小产权房”的产生为农民“自我城市化”的一场革命。以上两种观点的分歧，是当代中国改革与社会发展进程中利益群体之争的一个缩影，暴露出了诸多深层次的社会矛盾，可以从多个不同的学科和角度来进行分析。笔者认为：“小产权房”现象之争关涉法律、法律实施及其评价，因此，从法社会学的角度来透视“小产权房”现象，寻求突破当前“小商品房”困境的出路不无裨益。
一、“小产权房”之争本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题
著名的福利经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚•森对第三世界国家经济、社会发展状况的研究表明：政治自由和社会机会都是平等的内涵，权利的不平等才是真的不平等，贫困在很大程度上来自于能力的剥夺。[1]森的理论同样可以用来分析我国“三农”现象。“小产权房”是我国所特有的一种现象，在西方国家并无相应的对照物，“小产权房”能否转让问题，本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题。
1.农民财产权未受到平等的保护。按照现行土地管理法和房地产管理法的规定，地市及城市郊区的土地属于国家所有，农村的土地属于村民集体所有，村民对土地只有使用权，即承包经营权，无所有权。农村集体所有的土地不能直接用于城市商品房开发建设，如果用于商品房建设用途，必须先由当地政府进行征地，给予相应的征地补偿，将“村民集体所有”的土地转为“国有”后，再通过拍卖等手段，将附期限的“国有”土地使用权转让给开发商，这样开发商才可以在原属于“村民集体所有”，现属于“国有”的土地上搞商品房开发。事实上，政府往往以很低的价格从农民手中强制征收土地，然后以几十倍甚至几百倍的价格卖给开发商，从中获得巨额利益。可以看出，在现行土地管理体制下，虽然农村土地属于“村民集体所有”，但集体所有即意味着不归任何具体的个人所有，农村土地实际处于所有权缺位的状态。这种体制使得“村民集体所有”的土地所有权中最核心的处置权和收益权被公权所剥夺，不能有效地保护农民的土地权益。事实上在全国各地，农民已经自发地通过出租、变卖集体土地使用权、出售宅在地上所建房屋等各种方式来实现自己的土地权益。决策层已意识到了上述现象的普遍存在，为了维护这种“村民集体所有”的体制，国家有关部门多次发布通知反复重申农民在宅基地上所建的房屋不得向本集体组织以外的人出售。由于农民对土地无所有权，因此，在该制度中始终处于被动的地位，而地方政府在征地中则处于主动的地位，同时由于其握有强大的政治资源，因此地方政府完全掌握了土地的主宰权，这是近年来层出不穷的因征地而侵犯农民权益事件之所以发生的制度性根源。
2.在法律和公共政策制定的过程中，农民缺少利益代言人。首先，按照现行《中华人民共和国全国人大和地方各级人大选举法》的规定，在全国、省级、县级等各级人大代表选举中，人大代表名额的分配原则为，“农村每一代表代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数。”亦即从选举权的意义上，四个农民才相当于一个市民。由于我国人大代表选举采用的是直接选举与间接选举相结合的方式，只有在县、乡镇两级人大代表选举中采用的是直接选举，而地市级、省级及全国人大代表则采用的是间接选举，即由下一级人大代表选举产生。事实上，从民主的角度来看，直接选举代表了直接民主，而间接选举的民主性则较低，间接代表的层级越多则民主性越低，这是一个基本的政治常识。其次，在近三千名全国人大代表中，出身农民的代表人数聊聊无几。在每次人代会上，“三农问题”及农民群体总是“被关怀”的对象，但农民群体却始终缺乏通过广泛参与、平等商谈来表达自身利益诉求的机会。事实上，政府维持目前的城乡二元对立的土地制度，无不声称是从保护农民的利益角度出发的，主要理由为：(1)土地所有权如果归农民所有将会造成大量的土地兼并现象，将危及国家的安全与稳定；(2)由于农民每户只能享有一处宅基地，如果房屋转让，宅基地随之转移，农民就失去了唯一的生存基础，必定造成社会问题；(3) 宅基地使用权是农民特定身份的社会福利，其他人无权享受，等等。事实上，这种逻辑的背后是一种反平等、反法治的主客体际思维，即农民不是权利的主体，而只是客体，体现的是一种“父爱主义”。在这种思维模式下，农民是“非理性的”人，他们不能完全理解自己的行为和把握自己的命运，只能“被代表”，只能成为“被讨论”、被施以阳光雨露的对象，而这种“代表”和“施与”则是绝对善的，是为农民的利益着想的。事实上，这只是有关部门一厢情愿的空想。而众多的封杀“小产权房”的法律或政策的出台，并没有举行大规模的由这些法律或政策所规制的对象农民群体参加的听证会，以充分听取农民群体的意见。在现行的体制下，农民群体由于没有参加谈判的权利，作为弱势群体，在公共政策制定过程中缺乏利益代言人，他们的土地权利事实上被掠夺了。
由于以上制度性的原因，使得作为土地真正主人的农民不能充分实现土地权利，在土地被征用的过程中始终处于无发言权“任人宰割”的弱势地位。而农民住房不能和城市居民住房一样上市交易的法律与政策，实质上侵犯了农民的财产所有权，堵塞了农民筹措资金扩大经营的道路，阻碍了农村商品经济的发展。与城市居民依靠房产升值，财富不断得到累积相比，作为农民财产的核心部分的房产只能是不能升值甚至还会不断贬值的死资产，因此，该制度实质上还侵犯了农民的宪法平等权。以上对农民制度性的束缚，从经济学的角度来看，它导致了农村内部的生产要素无法实现优化配置，成为制约农民财富积累的主要制度障碍，它与户籍制度一道，构成了对农民的制度性歧视，是造成中国“城乡二元对立”的制度性根源。
二、“小产权房”背后是公权行使与公权约束的问题
众所周知，“小产权房”在现行的法律体制中是不合法的，但“小产权房”之所以能产生直至迅速漫延，购房者明知有风险却愿意购买，直接的原因就在于愈演愈烈的畸高的房价远远的超出了普通公众的购买能力，与商品房相比，“小产权房”较低的价格能满足广大城市中低收入阶层公民体面地、有尊严地居住这一最基本的需求。而房价为什么会畸高，政府的各项打压房价的举措为什么不能奏效，原因实则在于政府自身，事实上，公权在房地产市场中的作用是导致我国房价高居不下的主要原因。
1.房地产市场税费过重。中国政府近年税收收入的增长速度是GDP的两倍，GDP以及税收的增长很大程度上是由于土地开发形成的。据悉，中国房地产三级市场上的税收几乎是世界上税负最重的，上百项税费的结果必然是房价居高不下。小产权房省去的费用主要是两部分，一是土地出让金，二是各种税费。事实证明，刨去这两块费用，住房价格可以压低70%左右。[2]
2.地方政府与民争利。地方政府与房地商事实上形成了“利益共同体”，处于“一荣俱荣，一损俱损”的利益共进退关系。房价飞涨必然带来地价飞涨的结果，而现行的财政体制规定土地出让金全部归地方政府独自享用，因此地方政府从地价飞涨中可以获得巨额的利润。在一些地方，政府卖地所得占了岁入的大半，甚至达到2／3。由于这些钱不必纳入预算、决算，事实上成了地方政府的“小金库”。因此，有学者认为，房价疯长对于有权的官员实际上是“公私两利”的事：于公，一是政府有钱，二是拉上GDP；于私，一是自己口袋里钱见长，二是可以长官。这就是地方政府对中央遏制疯房“上有政策，下有对策”的经济原因。[3]
事实上，“小产权房”争论现象的背后是各种利益的搏弈。维持现行的土地制度，地方政府、部分“有官方背景的”开发商、以及一些炒房者是最大的获益者，而中央政府、农民、以及广大购房者成为受害者。由于地方政府掌握着公权力，所有的政策都必须通过地方政府来执行，事实上成了土地制度改革的最大阻碍力量。在中央、地方各级政府利益的搏弈中，处于权力最高层的中央政府和权力最低层的乡镇政府显然处于弱势地位。中央政府虽然处在权力的最高层，但政策的制定需要得到准确的信息，而且关键的是中央政府制订的政策需要下级各级政府去执行。为了解决高房价苦民的问题，中央政府不可谓不重视，所采取的措施从表面上看力度不可谓不大，但所开处方却往往药不对症，采取的措施只是风声大、雨点小，相反一段时间过后，房价却还是扶摇直上。另外，虽然民间不乏好的思路，市场自发催生“小产权房”即是最好的说明，但迄今为止，中央政府的政策都是在现行的土地管理体制中进行的，这表明现行的政策反馈及民意上达的途径出现了严重问题。既得利益团体在权力精英、学术精英中不乏数量庞大且强有力的代言人，由于利益集团的作用，中央得到的信息往往是扭曲的。至于中央的一些惠民政策的执行，中国自古以来就有“上有政策，下有对策”，“上有澎渤之施，下有毫厘之给”的“官场文化”，中央政策被下级执行变味走样诚属惯常。而处于权力最低层的乡镇政府，土地是其辖区的，上级政府只要一征地倒手即可以获得巨额利益，而这其中乡镇政府是无利可图的，这是为什么经常会发生乡镇政府截留对农民的征地补偿款导致征地纠纷甚至引发“群体性事件”的一个重要原因。至于不在国家正式权力序列的村委会，由于土地是农民赖以生存的命脉，现行的土地管理法规定农村土地属于“村民集体所有”，但在实际操作中变成了无人所有，进而变成了权力所有，土地的增值财富被权力所攫取，农民的土地权益难以得到保障。因此，由乡镇政府、村委会在集体土地上建房出售，显然比被国家征地要得到更多实惠，事实上，乡镇政府、村委会对“小产权房”的支持对“小产权房”兴起起到了关键性的作用。
三、“小产权房”现象折射了法律的稳定性与法律变革、合法性与合理性等深层次的法理问题。
“小产权房”是对当前滞后的土地制度所导致的非理性房价的一种本能的反叛，是房地产市场所催生的“自生自发的秩序”，虽然不合法，但却具有合理性，能带来多方共赢。它在能为一部分社会群体解决迫在眉睫的住房问题的同时，也为众多的开发商寻找低廉开发成本创造了可能，同时还帮助政府解决了部分居民的住房问题以及为解决“三农”困境寻找到突破口。小产权房一旦合法化（当然应当经过合理规划，以避免占用大量耕地），将改变土地垄断现状，当前的房地产市场土地供应不足会得到缓解，而如果二元对立的土地制度继续维持下去，城市中低收入群体、农民、诚实守信的开发商都将大受其害，同时政府的行政成本会越来越高。事实上，小产权房是对当前的土地管理和相关制度的严峻挑战，是继续维护这一制度还是断然进行改革？毫无疑问，目前是进行相关制度变革的契机。
对于那种认为“小产权房”突破了现行法律的规定，而法律应当被遵守的意见，笔者认为正如霍姆斯在《法律的道路》中认为的那样，“一项法律准则倘若没有比它在亨利四世被订立时更好的理由，固然是件令人不快的事；但更令人反感的是，即当它被订立时的理由早已消失时，却仅因盲目的附从过去而仍一味地固守着该项准则”。而罗斯科•庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活”。[4]因此，“时移事易”，法律必须适应时代的发展，因势利导回应时代的要求，而不能削足适履，硬将社会往僵化过时的法律中去套。那种教条主义的墨守成规，只能导致法律空转，徒增行政成本，阻碍社会的发展。事实上，法律的权威不是来自于强制，而来自于理性、公平与正义，“法律的威力与其说围绕法律的军事力量，远不如说在于法律符合正义和大众意志的原则。当法律原则是社会利益的时候，人民自己就是法律原则的支柱，全体公民的力量就是它的力量。”[5]“只有这些法律总是以自然和理性为依据，从人民的利益出发，而且都是经过大家的讨论，每个人都了解法律草案的目的所在，在得到普遍的赞同以后才制定的；这种为人民所拥护、反映了人民愿望的法律，人民当然总是怀着愉快甚至自豪的心情来执行”。[6]因此，“确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都依赖警察”。[7]现行土地管理法律因脱离时代而显得严重滞后，但由于长期以来形成的一种制度的“路径依赖”，特别是从现行土地制度中获得巨额利益的既得利益集团的阻碍，使得改革步履维艰，但目前中国城市化进程、“三农”困境、作为弱势群体的农民权益保护等均一致要求通过彻底的改革，突破土地制度路径束缚的时候。马克思、恩格斯曾经指出：“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”[8]事实上，改革需要勇气和魄力，正如当年小岗村的农民冒着风险按血印搞土地承包，土地承包制从不合法到合法，最终闯出了农村改革的新天地那样，形势的发展迫使我们必须跳出旧有的框架和路径，及时变革土地管理法制，使其走向理性化的轨道，以适应时代的需要，而不应墨守成规而固步自封，从而丧失制度变革的良好时机。
四、“小产权房”问题的启示
作为政治学、法学、公共管理学等学科上的一个最基本的前提预设，国家是通过人们之间的社会契约而组成的。具体而言，即人们通过社会契约，让度出部分权利以组织政府，由于政府的权力来自于人们的让度，故政府应当为民众提供安全、自由、人权保障为核心内容的公共产品。当代中国，“依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”已写入神圣的宪法，从宪法解释角度来看，公民居住权保障是政府的宪法义务，当然也是建设社会主义和谐社会的应有题中之义。因此，政府不能以任何理由或借口而不履行对公民居住权保障的义务。对于当前疯涨的房价，有学者认为其实质上“是政治道德问题，不是经济问题”，一针见血地揭示出了问题的实质。[9]当前，我国正处于一个社会转型时期，面对迅速变化的社会，我们不能抱残守缺，法律也不能变动不居。
1.破除旧的观念，彻底抛弃长期以来在政策制定的过程中，对待农民的那种主客体际思维和单方面施以恩惠的“父爱主义”，对农民的态度应当“从恩惠到权利”。事实上，农民在宪法上与城市居民一样是平等的公民，在财产权利和人身权利上是完全平等的。同时，农民是理性的人，是“经济人”，是其自身利益的最好的维护者，农民对自己生活的把握和对幸福生活的追求，从来不比任何一个群体差，他们不需要仅仅只是被动地“被代表”， 他们需要参与平等的协商与谈判，需要有直接的或通过平等的、直接的选举产生的代表来表达其群体的利益诉求的机会。对于那种从主客体际思维出发、出于“父爱主义”的那种维护现行土地制度是出于“从农民利益角度考虑”的观点，其完全“是一种严重不了解农村实际的官僚假想”。[10]事实上，无论是历史还是现实，均证明实现农民土地所有权不是可不可为的问题，而是为或不为的问题。
2. 在抛弃上述陈旧的、落后的观念基础上，彻底改革导致我国城乡二元对立的法律制度。首先，解放农民，废除将农民捆绑在农村的法律与政策，废除50年代由公安部颁布的“暂行”了五十多年的，早已落后于时代，实质上侵犯了八亿农民受宪法保障的平等人身权、财产权的城乡二元对立的户籍管理制度，真正实现农民的宪法上的身份平等权；其次，必须对我国土地管理法律制度实行改革。前已述及，我国现行的城乡二元对立的土地管理制度已严重落后于时代发展的要求。事实上，作为目前“小产权房”现象产生的制度性根源——我国现行土地管理法第63条 “农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定本身就明显地违反了我国宪法第10条“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定，应当接受违宪审查。笔者认为，在当前的形势下，要解决严峻的“三农”问题，必须使农民拥有土地所有权，让农民真正地享有中华人民共和国宪法所确认的财产平等权，只有这样才能使农民有能力对抗强大的公权，保障作为其财产权核心部分的土地权利不受来自公权的任意侵犯，平息当前发生在全国各地的在一定程度上呈现出暴力和失控迹象的土地争端；只有赋予农民土地所有权，才能使农民有恒产而有恒心，克服农业生产中的短期行为，加大对农业的投入；同时，也只有赋予农民土地所有权，农民才能真正地可从土地增值中获得利益，农村社会保障系统将比较容易地得到建立，社会主义新农村才能建成，农村和农民的现代化才有可能实现。因此，时代的发展呼吁新的农村体制改革，呼吁法律的及时变革，那种以稳定农村为理由继续维持对农民进行制度性歧视的制度是极不明智的。
3. 扩大社会主义民主，改革公共政策的制定过程。改革开放、市场经济发展至今，不可否认的是，我国社会出现了较为严重的贫富分化局面，产生了不同的利益阶层群体，如果不承认这一点，只能说不是愚蠢就是别有用心。当前社会发展过程中一个值得警惕的现象是，政策制定的过程中弱势群体缺乏代言人，其利益诉求无法得到充分的表达，而上层政策或制度的出台往往缺乏必要的、由各阶层，特别是作为政策或制度所规制对象的阶层平等参与商谈的程序，因此，才会有“要求中小学生跳交际舞、唱京剧”、“上海禁止合租房”、“东莞禁止养猪”等一系列荒唐政策的出台。而其中尤其值得重视的是，作为绝对数量最大但却处于弱势地位的农民群体的利益诉求由于缺乏充分有效表达的途径，从而引发了许多社会矛盾。令人欣慰的是，胡锦涛同志在中共十七大报告中提出，要扩大人民民主，“建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表”，这使我们看到了实质性的进步。但笔者认为，在此基础上，应当更进一步，逐渐实现各级人大代表的直接选举，创造比资本主义更先进的政治文明，更充分地体现社会主义制度的优越性。此外，在政府公共政策制定的过程中，应充分听取各阶层的利益诉求，为此应从制度上保证社会各阶层能真正实现充分参与的权利，在此基础上，政府行为应恪守行政伦理，不得从公权行为中获取任何利益，不得与民争利。因此，应切断地方政府从土地中获益的制度根源，并切实采取措施，减轻房地产行业、以及广大中小企业、工薪阶层的税负，培养税基，藏富于民。
4.推动政治体制改革，防止权力的异化。众所周知，长期以来中国的改革事实上只是一条腿在走路。经济体制改革活跃了市场，激发了企业的活力，使中国经济获得了很大的发展，但由于政治体制改革的严重滞后，造成权力过于集中，权力缺乏必要约束，其所带来的弊端已越来越明显，并正在吞噬着经济体制改革所取得的成果，阻碍经济体制改革进一步深入。特别是由于政治权力加盟经济利益，权力的行使与利益的关系日益密切，遂造成了严峻的腐败局面，特别是以维护“公有”之名，行部门利益保护之实的现象越来越严重。由于公有企业事实上不可能由“全民”享有，真正享有利益的只能是这些公有企业内部的人。因此，移动通信、中国电信、烟草、民航、铁路、供电、供水、供气等垄断行业的所有行为（包括涨价行为），无不声称是为了维护“公有制”，维护公共利益！但这些垄断部门职工的巨额工资福利，对照其落后的服务，再加上《反垄断法》出台前的利益之争最终使得这部法律只反“自然垄断”，却不反当代中国最严重的、最应当反的行政垄断，足已使任何稍具常识的人看出这些垄断行业的真正目的。在此背景下，那些以维护法律实施为名，主张彻底扼杀“小产权房”的利益群体，不得不让人怀疑是否也是出于同样的目的。
社会主义应该是公平正义的社会，绝不能允许在社会主义、公有制等神圣的旗号下由少数人、少数群体享受特权而致使社会主义的神圣使命落空。为了防止利益集团攫取政治、经济利益，防止社会群体的分化与社会的动荡，必须坚决进行政治体制改革。笔者认为，政治体制改革的核心在于通过分权防止权力过于过集中，实现法律对权力的控制。虽然，“三权分立”的模式并不适合中国，我们绝不走西方的老路。但权力的分立，通过权力约束权力以防止产生腐败是政治学的一条基本定律，所有法治社会的政治实践均无法逾越，因此，我们应当探索出一条适合中国具体国情的通过权力来制约权力的模式；另外，关于政治体制改革的政府角色定位，笔者认为，当代中国的政治体制改革的图景应确立政府“守夜人”的角色，政府必须彻底退出市场经济的利益链，回归其本来的公共服务提供者的角色。邓小平同志说过，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少”，[11]在计划经济时代，党和政府一直充当的是家长和全能保姆的角色，整个社会也习惯于依靠政策和指令办事，但政策和指令来自于上层直至最高层，其制定的过程中缺少社会各阶层的充分参与及辩论，长期以往遂导致我们的社会成为一个缺乏反思、反馈和自我纠错机制的社会，中华人民共和国建国后许多政治运动的发动，许多决策的失误的原因即在于此。当代中国，时代发展要求进一步扩大民主、保障人权。因此，应当从宪法保留、法律保留的角度来重新审视具体的法律、法规、规章中对公民宪法基本权利的限制性规定，切实保障公民的表达自由和其他各项宪法基本权利，在此基础上，营造下情上达渠道通畅，政策反馈与纠错机制灵活，充满活力与创造力的社会主义和谐社会。

[参考文献]
[1]李华芳.权利的不平等才是真的不平等[N]. 21世纪经济报道.2007-5-28.
[2]叶檀.无需逼问开发成本 小产权房挑明楼市真相[EB/OL].
http://economist.icxo.com/htmlnews/2007/06/22/1147531.htm
[3][9]周永坤.遏制疯房周氏三板斧[EB/OL]
http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=265268
[4][美]罗斯科•庞德.法律史解释[M].邓正来译.中国法制出版社.2002.1.
[5][法]罗伯斯比尔.革命法制和审判[M].赵涵舆译.商务印书馆1979.153.
[6][法]埃蒂耶纳•卡贝.伊加利亚旅行记（第2卷）[M].商务印书馆.1982.134.
[7][美]伯尔曼.法律与宗教[M].三联书店.1991.47.
[8]马克思恩格斯全集（第3卷）[M].人民出版社.1960.544.
[10]宋庄艺术促进会（2007年7月16日）. 妥善解决农村宅基地房屋买卖纠纷构建和谐诚信社会[EB/OL]. http://bbs.arts.tom.com/item_461_3049_0_1.html
[11]邓小平.邓小平文选(第2卷)[M].人民出版社.1994.332.


[作者简介]高军，男，江苏淮安人，法学博士、副教授、江苏华东律师事务所律师。联系方式：13585359126；gdhzgaojun@163.com

本文已发表在《延边大学学报》2008年第3期，转载（引）请注明出处，谢谢！