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市政府关于发布《鄂州市地方税费征收保障实施办法》的通知

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市政府关于发布《鄂州市地方税费征收保障实施办法》的通知

湖北省鄂州市人民政府


市政府关于发布《鄂州市地方税费征收保障实施办法》的通知


各区人民政府、开发区管委会,各街道办事处,市政府各部门:《鄂州市地方税费征收保障实施办法》经2010年第13次市人民政府常务会议审议通过,现予发布,请遵照执行。

              二〇一〇年十月三十日


    鄂州市地方税费征收保障实施办法

  第一条 为加强我市地方税费征收管理,保障地方税费及时足额入库,维护纳税人、缴费人的合法权益,促进地方经济社会和谐健康发展,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《湖北省地方税费征收保障办法》和有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称地方税费征收保障,是指地方税务机关(以下简称地税机关)以及相关部门、单位根据地方税费征缴的特点和要求,为保障地方税费及时、足额入库所采取的监管、协助等措施的总称。
  第三条 地方税费征收保障以相关法律、法规为依据,以依法治税、应收尽收为目标,以综合治理、源头控管为主要方式。
  本市各级地税机关征收税费的保障工作适用本办法。
  第四条 地方税费征收保障相关部门和单位(以下简称地方税费保障部门)包括发改、住建、教育、科技、公安、民政、财政、人社、国土资源、环保、交通、水务、招商、文体、卫生、审计、统计、国税、工商、质监、房产、规划、物价、工会、人行、保险、残联和其他有关部门和单位。
  第五条 各级人民政府(开发区管委会)应加强对地方税费征缴工作的领导,成立以政府为主导、地方税费保障部门参加的地方税费征收保障协调领导小组,负责地方税费征收保障工作的领导、组织、指导、协调工作,并对工作开展情况进行检查、考核和通报。
  第六条 各级人民政府(开发区管委会)及相关部门、单位不得违反法律、行政法规的规定越权制定涉及地方税费的文件,不得擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定,不得干预地税机关依法征收税费。
  各级人民政府(开发区管委会)及相关部门、单位在制定规范性文件时涉及地方税费内容的,应当征求同级财政部门和地税机关的意见,并按规定备案。
  第七条 各级人民政府(开发区管委会)应当不断完善电子政务平台,积极支持地方税务系统信息化建设,尽快实现涉税涉费信息采集的社会化和信息化。
  第八条 地税机关应当广泛宣传税收法律、法规,无偿、优质、高效地为纳税人及有关部门提供税费咨询服务。
  地税机关应在各级纳税服务大厅及时公告、更新相关税收统计信息,为社会公众及相关单位和部门提供方便。
  第九条 地方税费保障部门应与同级地税机关建立长效工作协调机制和信息交换与共享制度,与地税机关的网络互通,为地方税费源库提供数据接口,实现涉税涉费信息实时共享。
  地方税费保障部门向地税机关提供涉税涉费信息,包括书面、电子文档等形式。
  第十条 地税机关向地方税费保障部门索取的涉税涉费信息,地方税费保障部门应积极配合,无偿提供,不得推诿。
  地税机关应当每半年向各有关部门和单位通报一次所提供的涉税涉费信息利用情况。
  地税机关按照规定向有关部门、单位提出涉税涉费信息需求,信息的提供范围、具体方式、格式要求等,由地税机关与有关部门、单位协商确定。
  地税机关对有关部门和单位提供的涉税涉费信息要科学分析、综合利用,不得用于税费征收管理之外的其他用途。
  第十一条 地税机关应当严格按照委托代征有关收费、基金等政府非税收入的规定,及时将政府非税收入上缴财政,不得违规设立政府非税收入过渡户,不得擅自减免和违反规定就地分解。
  第十二条 发展改革部门应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度基本建设项目投资计划核准情况以及其他涉税信息。
  第十三条 住建部门应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度建筑工程施工许可证发放以及其他涉税信息。
  第十四条 教育部门应于每年7月15日和次年1月15日前,向同级地税机关提供前半年度新成立的各类办学机构的审批以及其他涉税信息。
  第十五条 科技部门应于每年7月15日和次年1月15日前,向同级地税机关提供前半年度高新技术企业认定名单和专利技术转让以及其他涉税信息。
  第十六条 公安部门应依法查处税收违法犯罪行为,为地税机关查询纳税人、扣缴义务人身份证号码、暂住人口居住、境外人员出入境及其他与税费相关的信息提供方便与协助;纳税人欠缴税款达到一定标准,出境前未结清税款、滞纳金又不能提供纳税担保的,经地税机关报备后,公安机关应阻止其法人(负责人)出国离境;公安车辆管理部门在办理车辆年检时,应与地税部门联合办公,按照“先税后检”的原则,凭地税机关开具的《鄂州市机动车辆申请年检征免税情况证明单》进行年检;公安部门应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度机动车辆注册登记、驾驶员培训、房屋租赁和外籍人员出入境、就业、上季度流动以及其他涉税信息。


 第十七条 民政部门应于每年1月15日前,向同级地税机关提供上一年度社会团体、福利企业、民办非企业单位的登记、变更、注销以及其他涉税信息。
  第十八条 财政部门在编制、调整地方税费收入预算草案时,应充分听取同级地税机关的意见,并按照现行财政体制的规定和省、市人民政府有关地方税费征收经费政策的要求,将地方税费征收经费纳入财政预算。
  国有资产管理部门应通知地税机关参与国有企业兼并、划转、转让、改组等事宜,并于批准后15日内向同级地税机关提供兼并、划转、转让、改组改制以及其他涉税信息。
  第十九条 人力资源和社会保障部门应当统一社会保险费参保单位的社会保险登记号码,及时向地方税务机关提供缴费人社会保险登记、变更登记、注销登记及社会保险费核定情况。并于每季终了后15日内,联合财政部门和地方税务机关开展缴费人的户籍、欠费清理,实行分类管理。经地方税务机关检查发现用人单位少报、漏报社会保险费额的,应及时反馈人力资源和社会保障部门,由人力资源和社会保障部门依法查处,重新核定。
  第二十条 国土资源、房产管理部门应当为地税机关查询土地权属和转让、房屋销售合同备案情况提供协助,对申请办理土地、房产权属变更手续的单位和个人,严格按照“先税后证”的原则,不能提供发票、完税证明或免税证明的,不予办理相关手续。每季终了后15日内,国土资源部门应向同级地税机关提供上季度国有土地使用权出让转让、农用地转建设用地审批、应税矿产储量、计划开采量、实际开采量和房地产税收一体化管理等信息。房产管理部门向同级地税机关提供办理房屋所有权转移登记、房地产税收一体化管理、房屋拆迁及其他涉税信息。
  第二十一条 环保部门应按相关规定每月向同级地税机关提供排污费核定、缴费人基本情况以及其他涉税信息。
  第二十二条 交通部门应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度交通建设项目信息、车辆船舶营运证发放以及其他涉税信息。
  第二十三条 水务部门应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度水利建设项目以及其他涉税信息。
  第二十四条 招商部门应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度已落户投产的项目名称、引荐人、项目投资规模、投资地点以及其他涉税信息。
  第二十五条 文体部门应当在大型营业性演出、商业性体育比赛或者其他重要文化体育活动举办前3日内向同级地税机关提供活动的相关信息;文化、新闻出版机构应于每年7月15日和次年1月15日前,向同级地税机关提供前半年度文化、娱乐场所、印刷厂等新闻出版市场以及网吧登记、注册、变更、注销和其他涉税信息。
  第二十六条 卫生部门应于每年1月15日前,向同级地税机关提供上一年度医疗机构设置审批、变更登记、注销以及营利性和非营利性医疗机构的核定信息和其他涉税信息。
  第二十七条 审计部门应将税收政策执行情况作为重要审计内容,对查出的税收违法行为依法处理。
  第二十八条 统计部门应于每年7月15日和次年1月15日前,向同级地税机关提供前半年度规模以上工业、城镇固定资产投资分注册类型、行业增加值、总产值、固定资产投资综合统计资料以及其他涉税信息。
  第二十九条 国税部门应于每月底与同级地税机关相互交换涉税信息。
  第三十条 工商行政管理机关应当与地方税务机关建立登记信息交换与共享制度,于每月15日前向地方税务机关通报上月份办理设立(开业)、变更、注销(歇业)登记以及吊销营业执照的情况,确保地方税务机关及时准确获得纳税人的工商登记信息。
  第三十一条 质量技术监督部门应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度企业、事业单位、社团组织及民办非企业单位的组织机构代码登记、变更、注销以及其他涉税信息。
  第三十二条 规划部门应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度主城区建设规划、住房建设规划核准情况以及其他涉税信息。
  第三十三条 物价部门应于每年7月15日和次年1月15日前,向同级地税机关提供前半年度涉及地方调整收费的项目和标准信息。
  第三十四条 工会部门应于每月底,向同级地税机关提供上月份单管户应缴工会经费、缴费人基本情况等涉税信息。
  第三十五条 银行和其他金融机构应当为地税机关查询纳税人的账户开立情况、实行税收保全及采取税收强制执行措施提供协助。从事生产、经营的纳税人申请开设银行帐户时,不能提供税务登记证明的,银行和其他金融机构不得为其办理相关手续。从事生产、经营的纳税人开设账户,银行和其他金融机构应在账户中登记税务登记证件号码、在税务登记证件中登记纳税人的账户账号。
外汇管理部门对个人及境内机构在办理非贸易购付手续时,向境外单笔支付30000美元以上,按照我国现行税收法规及税收协定属于外国企业所得税应税范围的服务贸易、收益、经常转移和资本项目外汇资金时,应要求提交税务部门开具的税务证明。
  第三十六条 招标投标管理机构应于每季终了后15日内,向同级地税机关提供上季度工程招标项目资料、项目合同备案信息。
  第三十七条 残疾人联合会应为地税机关查询残疾人证信息发放提供协助。
  第三十八条 其他地方税费征收保障相关部门和单位,经地税部门提请,应及时将涉税、涉费信息提供给同级地税机关。
  上述信息资料的传递工作,各单位要明确专人对口联系,并逐步建立信息资料的网上传递机制,实现信息的共享。
  第三十九条 各级人民政府(开发区管委会)和相关部门、单位表彰各类先进个人发放的奖金及实物应按规定代扣代缴个人所得税;代扣代缴的个人各类捐款(物)按规定在税前抵扣。
  第四十条 各级人民政府(开发区管委会)及相关部门应当积极支持、配合地税机关加强发票管理;凡属于发票管理范围的收费性票据,都应当依法纳入发票监管范围。发现未按规定使用发票的,应当及时向地税机关通报;凡未按规定取得发票或应在我市开具而未在我市开具的发票,不得作为报销凭证。
  第四十一条 地税机关按照有利于税收控管和方便纳税的原则,根据国家有关规定和实际需要,可以对零星分散和异地缴纳的税收实行委托代征,有关部门和单位应当给予支持和协助。
  第四十二条 任何单位和个人都有权对违反税收法律、法规以及侵犯自身合法权益的税收违法行为进行举报。地税机关接到举报后应及时调查,依法处理,并对举报人的情况严格保密。
地税机关对被举报的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人违反税收法律、法规的行为查实后,按照有关规定给予举报人奖励。
  对非法干预、阻挠地税机关依法履行职责的、不依法履行法定职责对地方税费征缴工作造成严重影响的,以及损害纳税人、缴费人合法权益的,依法查处。
  第四十三条 各级人民政府(开发区管委会)应将地方税费保障工作列入对相关部门、单位的年度目标责任制考核内容,并对地方税费征收保障工作进行检查、考核和通报。考核的内容主要包括:
  (一)有关部门和单位履行税费保障职责情况;
  (二)有关部门和单位涉税涉费信息传递情况;
  (三)受托代征税款的单位代征税款情况;
 (四)有关部门和单位作为扣缴义务人的税款扣缴情况。
  对在地方税费征收保障工作中制度完善、工作得力、成绩突出的单位和个人,各级人民政府(开发区管委会)应给予奖励。
  第四十四条 有下列情形之一的地方税费保障部门,各级人民政府(开发区管委会)予以通报批评:
  (一)制度不完备、措施不得力,没有落实专人负责的;
  (二)不按规定向地税部门提供有关涉税涉费信息资料,或涉税涉费信息内容严重失真、时间滞后,导致控管不力、税款流失的;
  (三)在资格审查、登记手续、年审审验、证件发放等工作中不按规定程序办理,导致国家税费收入流失的;
  (四)未按规定代征、扣缴税(费)款,造成税(费)款严重流失的;
  (五)其他违反税收征管的行为。
  有上述情况的部门或单位,除对部门或单位通报批评外,依规定对部门或单位负责人和直接责任人实行行政问责;需要给予行政处分的由监察机关实施。
  第四十五条 有关部门、单位和个人有下列行为之一的,依规定实施行政问责;需要给予行政处分的由监察机关实施;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任:
  (一)擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定,或者非法干预、阻挠地方税务机关依法执行公务的;
  (二)违反法律、行政法规的规定开征、停征、多征、少征、提前征收、延缓征收、摊派税(费)款的;
  (三)未按规定用途使用涉税涉费信息,造成严重后果的;
  (四)挤占、挪用或者延迟解缴代征税款,造成国家税款流失的;
  (五)其他违反税收征管的行为。
  第四十六条 地税机关可与有关税费保障部门和单位根据本办法的规定,制定税费征收的具体实施细则。
  第四十七条 本办法自2010年11月15日起施行,有效期至2015年11月14日。





  内容提要: 国际投资协定中的利益拒绝条款,主要用于确保投资协定不被第三国投资者通过“邮箱公司”所利用。近年来,在国际投资协定中纳入利益拒绝条款的做法逐渐盛行,围绕该条款的争议也成为国际投资仲裁的焦点问题之一。尽管利益拒绝条款业已包含“拥有或控制”、“无实质性商业活动”等实体要求以及“事前通知及磋商”等程序要求,但在判断标准上仍具有很大的模糊性,需要进一步精确化。我国在投资协定中纳入利益拒绝条款的实践尤以 2012 年 5 月签署的《中日韩三边投资协定》中的条款最为全面,但同样存在解释标准模糊等适用上的困难。可考虑借鉴避免双重征税协定的某些术语和方法,对利益拒绝条款的适用条件加以完善。


我国学术界对国际投资协定(International Investment Agreement,IIA)中的待遇标准、间接征收、投资争议管辖等条款及其法律实践的讨论十分热烈,但对于当代 IIA 中出现频率越来越高的“利益拒绝条款”(denial of benefits clause)则关注相对较少。鉴于近年来涉及利益拒绝条款的解释与适用的国际投资仲裁案件日益增多,加之我国对外签署的 IIA 亦有纳入利益拒绝条款之趋势,本文拟结合解决国家与他国国民投资争议中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes,ICSID)的相关判例,对利益拒绝条款的发展、适用范围和条件进行梳理,并就我国对外签署的 IIA 利益拒绝条款作简要评析。
一、利益拒绝条款的历史发展
目前,国际上尚无利益拒绝条款的统一定义。在条约实践中,尽管利益拒绝条款的结构大致相同,但基于不同考虑,在内容和具体表述上仍颇有差异。概括而言,利益拒绝是指缔约一方保留拒绝给予另一缔约方投资者投资协定项下一部或全部利益的权利,如果另一方投资者是由本国投资者或非缔约方投资者,或无正常外交关系的第三方投资者所拥有或控制,且该投资者在另一缔约方境内未开展实质性的商业活动。
利益拒绝条款最早见于二战后美国对外签署的友好通商航海条约(Treaty of Friendship,Commerce and Navigation,FCN 条约)。这一时期,为促进和保护其对外投资,美国政府先后与 20 多个国家签署了 FCN 条约,[1]其中大多含有利益拒绝条款。[2]如 1946 年《中美友好通商航海条约》(又称《中美商约》)第 26 条、1953 年《日美友好通商航海条约》第21 条第 1 款 e 项等。[3]《中美商约》第 26 条第 5 款规定:“……又缔约此方保留权利,得拒绝以本约所给予之权利及优例,给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有或所管理之任何法人或团体。”[4]当时就有学者指出,这一条款的作用在于防止第三国公司通过注册公司“免费搭车”而获得条约保护,对缔约国来说具有“潜在的”保护性。[5]
鉴于当代自由贸易协定(Free Trade Agreement,FTA)大多将投资问题纳入调整范围之中,利益拒绝条款也常见于美国嗣后所签署的诸多 FTA 的投资章节之中。例如,2004年《美国 - 智利 FTA》、[6]2004 年《美国 - 多米尼加 - 中美州 FTA》、[7]2004 年《美国 - 澳大利亚 FTA》、[8]2006 年《美国 - 秘鲁 FTA》、[9]2007 年《美国 - 巴拿马 FTA》,[10]等等。除美国之外,晚近其他国家所签署的 FTA 也有类似条款的出现,例如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》,[11]2008年《中国 - 新西兰自由贸易协定》[12]等。值得一提的是,WTO《服务贸易总协定》(GATS)中也设有利益拒绝条款。[13]与《关税与贸易总协定》(GATT)项下所给予利益仅涉及货物本身不同,GATS 项下所给予的利益不仅及于服务产品本身,且涉及服务提供者的待遇问题,而服务模式三所涉及的“商业存在”表明 GATS 在一定意义上具备投资协定的性质,由此,防止非 WTO 成员的服务提供者通过选择法人注册地而免费享受 WTO 利益,成为 GATS 引入利益拒绝条款的主要目的。
当然,典型投资法意义上的利益拒绝条款仍体现于专门性的双边、区域及普遍性投资协定之中。例如,在经济合作组织(Organization for Economic Co-operation andDevelopment,OECD)1995 年至 1998 年期间所进行的缔结综合性多边投资条约的尝试中,利益拒绝条款被纳入《多边投资协定》(Multilateral Agreement on Investment,MAI)草案之中。[14]在区域性投资协定中,最典型的例子是《北美自由贸易协定》(North America Free Trade Agreement,NAFTA)和《能源宪章条约》(Energy Charter Treaty,ECT)。其中,NAFTA 项下的利益拒绝条款规定于第 11 章第 1113 条,其具体内容除与美国 2004 年BIT 范本的规定基本一致外,还特别规定拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。[15]而根据 ECT 第三部分第 17 条利益拒绝条款的规定,缔约方有权拒绝将本部分利益授予:(1)一个法律实体,如果第三国的公民或国民拥有或控制这个实体,并且该实体在其被组织的缔约方境内没有实质性的经济活动;(2)一项投资,如果拒绝给予利益的缔约方规定该投资是第三国投资者的投资,而该第三国:(a)与拒绝给予利益的缔约方没有外交关系;或(b)拒绝给予利益的缔约方对该第三国投资者采取一定的措施,而这些措施或者是禁止交易,或者是授予本部分的利益会违反或绕开该措施。[16]在双边投资条约(BilateralInvestment Agreement,BIT)实践方面,美国历年的 BIT 范本及加拿大 2004 年 BIT 范本均包含有利益拒绝条款。[17]比如,1994 年美国 BIT 范本规定,缔约各方保留拒绝给予另一缔约方的公司本条约下的利益的权利,如果该公司由第三国国民拥有或控制,而且(1)拒绝方与该第三国未维持正常的经济关系;或者(2)该公司在其成立或组建的缔约方的领土内没有实质性商业活动。[18]在美国 2004 年 BIT 范本中,拒绝给予利益的情形增加为三种:(1)缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制,而第三国与缔约一方没有外交关系;或者(2)缔约一方正对该第三国进行经济制裁,而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施;或者(3)缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制,而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。[19]值得注意的是,尽管范本对利益拒绝采取单列条款的设计,美国这一时期对外签署的 BIT 也有将利益拒绝条款纳入投资者定义部分的做法,例如 1993 年《美国 - 塔吉克斯坦 BIT》。[20]
利益拒绝条款不仅是投资条约缔约方意图的重要体现,其解释和适用往往也是国际投资仲裁中需要解决的先决性问题之一。因此,在近年来 ICSID 审理的国际投资仲裁案件中,涉及该条款项下争议的案件数量逐步增多,值得引起重视。例如,在 2000 年 WasteManagement v. Mexican 案中论及原告的投资者地位问题时,涉及 NAFTA 第 1113(2)条的适用。[21]在 2000 年 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中,被告援引 1994 年《美国- 乌克兰 BIT》第 1.2 条作为抗辩,但被仲裁庭以美国人拥有原告 100%股权为由驳回。[22]在2003 年 Plama v. Bulgaria 案中,ECT 第 17.1 条的解释和适用成为本案的核心争议所在。[23]在 2002 年 Tokios Tokelès v. Ukraine 案中,被告认为原告受乌克兰国民所控制,且在立陶宛无实质性商业活动,从而不应受到 1994 年《乌克兰 - 立陶宛 BIT》的保护,但仲裁庭以该 BIT 无利益拒绝条款为由驳回了被告的抗辩,因为未在条约中纳入利益拒绝条款是缔约各方有意为之(deliberate choice of the Contracting Parties)。[24]在2003 年 Pan American Energy v. Argentine 案中,仲裁庭在考察了 1991 年《美国 - 阿根廷 BIT》第 1.2 条利益拒绝条款之后,以原告直接受两家美国公司控制且在美国境内从事有实质性商业活动而驳回阿根廷的抗辩。[25]在 2009 年 Pac Rim Cayman v. El Salvador 案中,萨尔瓦多援引《中美洲自由贸易协定》(CAFTA)第 10.12.2 条利益拒绝条款,要求仲裁庭驳回原告的诉求。[26]
二、利益拒绝条款的适用范围
(一)拒绝给予利益的范围
从不同 IIA 中利益拒绝条款的内容和表述来看,缔约方拒绝给予利益的范围并不相同,有的涵盖整个条约,如 2004 年美国 BIT 范本第 17 条规定,一方可拒绝将本条约的利益(the benefits of this Treaty)给予另一方投资者;有的仅及于条约某一部分,例如《欧洲能源宪章》第 17 条规定,一方可保留拒绝给予另一方本部分利益的权利(the ad-vantages of this Part),又如 1996 年《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13 条规定,一方可拒绝将本章的利益(the benefits of this Chapter)给予另一方投资者。
缔约方在条约中对于拒绝给予利益范围大小的这种选择,有时是基于条约本身的性质,例如《加拿大 - 智利 FTA》是一个包含贸易、投资等不同事项在内的综合性条约,将拒绝给予利益的范围限定于投资章节较易理解。但在其他情形下这种限定有时可能引起歧义。例如,ECT 将利益拒绝的范围局限于条约第三部分,而事实上 ECT 的其他部分(如第一、第四、第五部分)也包含有投资保护的许多重要内容。那么,投资者能否援引条约第五部分所提供的投资争议解决便利,来处理因适用第 17 条利益拒绝条款而引起的争议呢?如果将 ECT 第 17 条与 NAFTA 第 1113 条进行比较的话,就会发现,NAFTA 所规定的利益拒绝范围为第 11 章投资章节,而该章已包括投资争议解决机制在内,而 ECT 项下,投资争议解决则规定于第五部分,不属于拒绝给予利益的范围。[27]Plama 案仲裁庭指出,鉴于 ECT 第17 条的名称为“不适用本协定第三部分的某些情形”(Non-application of Part III inCertain Circumstances),条文正文也清晰表明拒绝给予利益的范围为“本部分”(thisPart),因此仲裁庭认为利益拒绝条款仅限制性地排除了条约第三部分,而投资争议解决不属于第三部分,并未否定投资者寻求 ECT 第 26 条投资争议解决救济的权利。[28]鉴于Plama 案仅为个案,且仲裁庭的裁决也并不那么令人信服,在利益拒绝的范围问题上,采取类似 NAFTA 的做法以明确其是否包含程序性救济权利看来是十分必要的。
(二)利益拒绝条款适用于何种情形
考察 IIA 有关利益拒绝条款的缔约实践可以发现,缔约方拒绝给予利益主要基于外交和国籍两种因素的考虑。
基于外交因素考虑而拒绝给予利益,是因为与缔约一方无正常外交或经济关系的非缔约方投资者,甚至是敌对方的投资者,可能通过在另一缔约方设立企业作为桥梁转而向该缔约方境内进行投资,从而享有投资协定项下利益。为防止此类情况的发生,投资协定缔约一方可以通过行使利益拒绝权将此类投资者排除在条约所保护的投资者范围之外。其具体表述大致有三种:(1)与缔约一方无“外交关系”(diplomatic relations)。例如,美国 2012 年 BIT 范本第 17 条第 1 款 a 项规定:“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者,如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制,且拒绝给予利益的缔约方与该非缔约方之间没有正常的外交关系。”(2)与缔约一方无“正常经济关系”(normal economic relations)。例如,《中日韩三边投资协定》第 22 条第 1 款 a 项规定:“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者,如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制,且拒绝给予利益的缔约方与该非缔约方之间没有正常的经济关系。”(3)缔约一方正对其“采取或维持某种措施”(adopts or maintains measures)。例如,《加拿大 - 智利 FTA》第 G-13.1(b)条规定:“一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者,如作为另一缔约方企业的该投资者是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制,且拒绝给予利益的缔约方对该非缔约方投资者采取或维持了一定的措施,这些措施禁止与其企业进行交易,或者是授予本协议的利益会违反或绕开该措施。”从表述上来看,国际法对于“外交关系”一词的适用显然更为严谨,而“正常经济关系”则无疑解释空间更大。从美国 BIT 范本的发展来看,其 1994 年范本系采用“正常经济关系”一词,而这种表述自 2004 年范本之后即已为“外交关系”一词所替代。至于“采取或维持某种措施”,多指拒绝给予利益的缔约方正在对该第三方进行经济制裁,如美国对古巴和利比亚的制裁;或者有国内立法措施禁止与其企业进行交易,如我国台湾地区针对祖国大陆投资的若干禁止性规定。“采取或维持某种措施”与“无正常经济关系”之间有时存在一定的重迭关系。例如,美国政府在对 1997 年《美国 - 约旦 BIT》所作出的解释性说明中,将协定第 12 条利益拒绝条款中的“无正常经济关系”解释为“……对该国采取了经济制裁措施,例如对古巴和利比亚”。[29]
基于国籍因素考虑而拒绝给予利益主要有两种情况。其一,是排除非缔约方投资者通过设立邮箱公司(mailbox company)转投资。例如,2008 年《中墨 BIT》第 31 条规定,缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资,如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。其二,是排除内国企业通过设立壳公司转投资。如 2012 年美国 BIT 范本第 17.2 条规定,缔约另一方的投资者如果是由缔约一方投资者所拥有或控制,且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营,缔约一方也可以拒绝给予利益。从不同 IIA 的规定来看,有的协定仅用于拒绝非缔约方企业转投资,如2008 年《中墨 BIT》;有的则同时拒绝非缔约方和己方企业转投资,如《中日韩三边投资协定》22 条第 1 款第 2 项规定:“一方可拒绝将本协议的利益给予另一方投资者,如果该投资是由非缔约方或者拒绝给予利益方的人拥有或控制的企业进行的,且该企业在另一方境内未从事实质性商业活动。”基于国籍因素考虑而拒绝给予利益,主要在于防止本不属于投资协定涵盖范围的投资者(如非缔约国国民、本国企业),通过在一缔约方境内设立邮箱公司并进行转投资的方式享受协定项下的利益。与基于外交因素而拒绝给予利益相比,基于国籍因素而拒绝给予利益的限制条件往往更为严格,即需要同时满足由第三方或己方投资者“拥有或控制”且在另一缔约方“无实质性商业活动”两个实体要件,而前者则通常不须以这两个条件的同时满足作为前提。
三、适用利益拒绝条款的实体要件
(一)拥有或控制(own or cont rol)
缔约方拒绝给予利益的一个重要条件是,该投资者是由非缔约方或拒绝给予利益方的投资者“拥有或控制”。“拥有或控制”一词可以说是国际投资法中最易引起歧义的用语之一。尽管 IIA 中经常采用这一表述,但绝大多数情况下均未对该用语进行解释,由此经常引起争议。例如,在控制的主体是“国民”时,是否应仅依国籍为判断标准?如果涉及投资者的双重国籍身份,应如何判断其是否适格?在控制的主体涉及法人投资者时,究竟应依股权还是管理层任命抑或其他方式,来作为“拥有或控制”的判断标准?鉴于跨国公司往往具有多层级的控制者,控制的概念应仅及于第一层级还是应该推导至最终层级,或者说究竟应“刺破几层面纱”?这种控制的时间如何确定,是应该保持持续性,还是在签署投资协定时存在第三方控制权即可?在经营过程中发生的控制权转移行为对于利益拒绝条款的效力有何影响?等等。从早期的判例来看,法院往往依据法人成立地判断而不考虑股东控制的因素,如在著名的“巴塞罗那公司案”中,[30]国际法院采取以法人成立地作为确定法人国籍的标准,而拒绝了比利时提出的依股东控制的求偿要求。尽管这种完全排斥股东控制的做法,伴随着当代 IIA 的实践发展已越来越受到质疑,但从 ICSID 晚近的仲裁判例来看,国际法就如何对控制加以判断仍呈现复杂而无规律的表象,似乎只要有利于扩大其管辖权,无论什么标准均可采用。[31]毫无疑问,条约用语的不明及投资仲裁实践的乱象,均给“拥有或控制”判断标准的实际运用带来了困惑。
当然,应注意到仍然有少量条约对“拥有或控制”的判断标准作出了指引。例如,GATS第 28 条定义条款对于判断法人的“拥有或控制”有进一步的规定:(1)由一成员的个人所“拥有”,如该成员的人实际拥有的股本超过 50%;(2)由一成员的个人所“控制”,如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[32]一些投资协定借鉴了GATS 的判断标准。例如,2011 年 9 月 22 日签署的“日台民间投资协议”在第 25 条利益拒绝条款项下用注释(note)的方式对“拥有或控制”作出了类似解释,依其规定,“拥有”意味着持有公司超过 50%的股权,“控制”意味着投资者拥有任命公司大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。[33]除在利益拒绝条款项下对“拥有或控制”作出解释这一做法之外,也有一些 BITs 是将“拥有或控制”的说明放在条约第一部分的定义条款之中,如2008 年签署的《日本 - 老挝 BIT》。[34]在 ECT 中,其第 1.6 条将“投资”界定为“投资者直接或间接拥有或控制的任何资产”,对于此处的“拥有或控制”,ECT 在其解释性说明(Understandings)中指出,应“实际上构成控制,在每个具体场合对客观情形加以检验后作出判断”。[35]ECT 的解释表明,对于“拥有或控制”的解释仍应根据个案情形加以具体考量。不过,能否将投资定义条款项下对“控制”的解释类推适用于利益拒绝条款项下,仍是有疑问的。例如,在举证责任分配问题上,ECT 说明进一步指出,主张控制的投资者应对这种控制的存在负有举证责任,[36]这与利益拒绝条款项下的举证原则可能会存在着冲突。例如,在 Generation Ukraine Inc. v. Ukraine 案中,仲裁庭认为,根据利益拒绝条款主张权利的缔约方应负有举证责任。[37]显然,如果一缔约方认为另一方投资者为第三方所拥有或控制,从而拒绝给予投资者利益,举证责任应由缔约方承担,而不应要求投资者提供对自己不利的证据,尽管这对于缔约方来说可能会存在困难。
此外,考察 IIA 文本可以发现,对于非缔约方、控制方等用语的文字表述,在不同协定项下也存在一些细微差异。例如,前者的表述有“第三方”(the third party)、“第三国”(the third country)、“非缔约方”(non-contracting party)等,后者的表述有“公民”(citizens)、“国民”(nationals)、投资者(investors)等。考虑到国际社会对于某些特殊的地区(如单独关税区、关税同盟和自由贸易区等)也赋予了特定的国际法主体地位,而有的投资协定(如《中日韩三边投资协定》)缔结主体有时并不局限于两国之间,使用“非缔约方”一词似乎更为准确。对于“拥有或控制”的主体而言,如果仅将之限定于自然人身份的“公民”或“国民”,而将法人排除在外,似乎也与国际投资的现实不相吻合。因此,美国 2004 年 BIT 范本所使用的“缔约另一方的投资者被第三方或缔约一方投资者所控制”这一表述更为可取,其涵盖的范围相对更大,表述更为准确。
(二)无实质性商业活动(has no substantial business activities)
利益拒绝条款的目的主要在于排除特定投资者利用邮箱公司进行国籍筹划(na-tionality planning)从而成为 IIA 的“免费搭车者”。为了防止这种情况,同时又要避免“误伤”IIA 应予保护的合格投资,通常会将投资者在一缔约方境内所设立实体是否从事有实质性的商业活动,作为适用利益拒绝条款的另一项实体判断要件。
然而,正如国际法协会(International Law Association,ILA)所指出,至少到目前为止尚没有任何条约就此要求作出过进一步的解释。所以仲裁庭在该条款究竟应如何适用方面会面临困难。就其一般性的理解而言,实质性商业活动暗示着应超出法律所要求的最低的商业活动标准,例如纳税、召开股东会之类。从国际投资仲裁的案例实践来看,“实质性的商业活动”也缺乏统一的判断标准,很多案件中仲裁庭都只是简单而笼统地根据事实加以认定,对于其后案件的借鉴作用不大。例如,在 Pan American Energy 案中,根据当时企业的年度报表,BP 在美国的 50 个州拥有办公场所,雇佣了大约 37000 名员工,因此仲裁庭很容易得出其开展有实质性商业活动这一要求。[38]在 Plama 案中,原告自己承认其在注册地塞浦路斯未开展重大的商业活动,仲裁庭随后在其裁决中作出原告在塞浦路斯“明显”没有实质性商业活动的判断,但未对此判断作出任何推理。[39]同样涉及 ECT 第 17 条的 Petrobart 案中,仲裁庭也只是简单地认定原告有“实质性”经济活动,而没有深入分析。[40]在 Tokios Tokeles 案中,仲裁庭基于《立陶宛 - 乌克兰 BIT》并没有利益拒绝条款而拒绝了乌克兰有关原告在立陶宛没有“实质性商业活动”因而不构成“真正意义上的投资者”的抗辩,但该仲裁庭还附带指出,原告已经提供了一些证据,包括“财政陈述、雇佣信息以及一份 1991 年至 1994 年的产品目录”,据此可以认定原告在立陶宛有“实质性商业活动”。[41]总的来看,特定仲裁庭在案件中的表述对于标准的明确并没有太大的帮助,对于“实质性商业活动”的判断仍缺乏标准,仍只能基于个案加以认定。
四、适用利益拒绝条款的程序要件
(一)规定有事前通知及磋商程序的情形
对缔约方利益拒绝权的行使,除有以上实体要件的限制外,部分投资协定对程序要件也有具体要求,即事前通知或磋商程序。如《中墨 BIT》第 31 条、《中新 FTA》第 149 条、《中国 - 东盟投资协定》第 15 条均规定,拒绝给予利益的前提条件是“经事先通知及磋商”(Subject to prior notification and consultation)。NAFTA 第 1113 条、加拿大2004 年 BIT 范本第 18 条也有类似要求,并进一步在利益拒绝条款项下的磋商程序与条约的磋商条款之间建立了联系。例如,NAFTA 第 1113 条第 2 款规定,对于由非缔约方投资者拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者,在遵循第 1803 条通知程序和第2006 条磋商程序的前提下,缔约一方可以拒绝给予利益;[42]加拿大 2004 年 BIT 范本第 18条第 2 款亦要求对于这类投资者必须满足第 19 条透明度义务项下第 2 款的通知和磋商要求。[43]与前述《中墨 BIT》、《中新 FTA》和《中国 - 东盟投资协定》所拒绝给予利益的范围不同,NAFTA 及加拿大 2004 年 BIT 范本项下的利益拒绝条款,不仅拒绝给予非缔约方或己方投资者所拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者利益,而且拒绝给予与东道国无外交关系或受制裁方投资者所控制的另一方投资者利益,所以前者的通知及磋商程序适用于整个利益拒绝条款,而后者则仅规定于利益拒绝条款的第 2 款中。换言之,在适用利益拒绝条款的程序要求方面,两类投资者的待遇是不同的,对来自于无外交关系或受制裁方的投资者通过另一缔约方所进行的投资,缔约方无需经过通知及磋商即可拒绝其利益;对非缔约方或己方投资者所拥有或控制且无实质性商业活动的另一方投资者利益的拒绝,则必须经过事前通知及磋商程序。关于通知及磋商要求的作用,有学者指出,它可以使得另一缔约方有机会提供受怀疑公司的相关信息,从而防止缔约一方在判断企业的真实国籍并决定是否适用利益拒绝条款时过于轻率和武断地作出决定。[44]
(二)未规定事前通知及磋商程序的情形
值得注意的是,许多投资协定在利益拒绝条款中并未明确规定通知及磋商程序。例如,尽管美国是世界上最早将利益拒绝条款纳入投资协定的国家之一,也是对纳入利益拒绝条款最为积极的国家之一,但从美国早期的 FCN 条约实践,到 1994 年、2004 年及2012年 BIT 范本及根据范本所签署的大多数投资协定,均未将通知及磋商程序作为缔约方行使拒绝权的前提要求。[45]除美国以外,其他国家签署的投资协定也有类似情况,例如 ECT第 17 条也没有通知及磋商要求。但是,没有事前通知及磋商要求,是否表示缔约方在根据利益拒绝条款行使拒绝权的时候就不需要履行任何程序呢?缔约方是否仍需要通过某种积极的行为来行使该项权利呢?答案似乎并不确定。
考察利益拒绝条款的条约用语,可以发现,在早期实践中大多使用缔约一方“保留拒绝的权利”这一表述,如 ECT 第 17 条、美国 1994 年范本。在晚近的投资协定实践中,则大多采用“有权拒绝”这一表述,如 NAFTA 第 1113 条、美国 2012 年范本第 17 条第 1 款 a 项、《中日韩三边投资协定》第 22 条第 1 款 a 项。缔约方采用“保留拒绝的权利”(reservesthe rights to deny)以及“有权拒绝”(may deny)而非“应该拒绝”(should deny)的表述,表明利益拒绝条款的纳入并不意味着缔约方必然会拒绝此类特定投资者的投资,而只是通过条文约定,赋予缔约方采取拒绝行为的主动权。这与 IIA 通常以促进投资为目的而非设置投资障碍的特点无疑是相吻合的。不过,从文义来看,“有权拒绝”比“保留拒绝的权利”似乎要更进一步。正如 Plama 案仲裁庭所指出,ECT 第 17 条使用了“保留拒绝的权利”这一用语,意味着缔约一方“并非必须行使该项权利,甚至一直都不会行使该项权利”;而“有权拒绝”一词则不同于前者只是对于一项权利的保留,它更加明确地确立了某种权利,只要满足条件缔约方即可行使之。[46]为此,Plama 案仲裁庭驳回了保加利亚的观点,后者认为,ECT 第 17 条赋予的利益拒绝权是自动实施的,不需要东道国另行作出任何积极的行为。该仲裁庭进一步认为,利益拒绝权的存在和该权利的实施是两码事。如果东道国要实现利益拒绝条款的效果,必须采取实施该权利的行动。就其实施方式而言,该仲裁庭认为:“这种实施必须具有公开性或者采取其他通知的形式,以便使其能够合理地被投资者及其顾问所获知。为此,在一个缔约国官方公报中的声明即可,或者缔约国的投资法或其他法律中的法定条文,甚至或者与特定某一个或某一类投资者之间的互换信函也可……ECT 第 17 条最多只能算是半个通知,如果东道国没有进一步实施的合理通知,投资者从条款本身能获得的信息太少;为了具体实现其目的,必须采取更多的步骤。”[47]于是,尽管 ECT 第 17 条并不包含一项通知及磋商要求,仲裁庭仍然认为 ECT 利益拒绝条款仅在向投资者作出通知之后才能使用。
在 Plama 案中,仲裁庭担心在没有事前通知的情况下缔约国任意作出决定,所以予以特别保护。客观来说,在利益拒绝条款有通知安排的情况下,这种担忧相对显得不那么必要。而在没有通知及磋商安排的情况下,如果拒绝的范围同时包括投资协定项下的实体权利和诉诸争议解决程序救济的话,确实存在缔约国任意作出决定的可能性。不过,如果为此而对拒绝利益方施加额外的事前通知义务,这一做法也并不妥当,理由如下:其一,在投资协定签署之时缔约方即已经自动完成对投资者的通知(或至少半个通知),因为潜在可能受影响的投资者这时就知道了,如果其通过“拥有或控制”一缔约方境内“无实质性商业活动”的企业在另一缔约方进行投资,该缔约方将会拒绝给予其利益;其二,鉴于条约本身并未包含事前通知及磋商义务的约定,不应对缔约方施加条约约定之外的义务;其三,与 ECT 仅仅“保留拒绝的权利”相比,“有权拒绝”明确地表明了缔约国可以拒绝给予权利;其四,从投资协定的性质来看,投资者私人并非条约的缔约方,条约通常仅涉及缔约方之间的权利义务安排;其五,从条文用语来看,即便在有通知安排的情况下,拒绝给予利益方通常也仅被要求针对受影响的另一缔约方履行通知及磋商义务,而无需通知潜在的未来可能受影响的投资者;其六,要求缔约方对每一项投资都进行全面考察并通知投资者落入利益拒绝的范围而不受投资协定的保护,看起来是一个不可能完成的任务,加之许多国家都没有实行严格的投资审查制,往往只有当投资者就投资协定项下的权利提起争议时缔约方才需要判断利益拒绝条款的适用;如果按照 Plama 案仲裁庭的观点,为满足事前通知义务缔约方将不得不在准入阶段就加强投资审查,这与西方所倡导的投资自由化方向无疑是背道而驰的。因此,笔者认为,只要条约没有规定,缔约方在作出拒绝给予利益的决定之前,既无须通知受影响的另一缔约方,也无须通知受影响的投资者。
(三)溯及力问题
缔约方的利益拒绝权,其效力仅及于明确表示拒绝之后的投资利益,还是可溯及适用于利益拒绝之前但却符合利益拒绝条件的投资权益?显然,对于投资者来说,利益拒绝条款是否具有溯及力,其影响效果差别非常巨大。[48]然而,几乎所有的投资协定都未对此加以明确说明,从而也成为颇有争议的问题。
就个案而言,Plama 案仲裁庭认为,尽管第 17 条的部分措辞在一定程度上表明其效果是不具有溯及力的,但仍需进一步结合条约的宗旨和目的进行解释。鉴于 ECT 第 2 条所提到的“促进能源领域的长期合作”目的,如果东道国实施利益拒绝权的效果具有溯及力,那么投资者就不能对其“长期”投资进行规划,这违反了投资者的“合理期待”,进而也违反了条约的宗旨和目的,不利于能源领域的长期合作。[49]但是,仲裁庭关于 ECT 利益拒绝条款不具有溯及力的分析遭到了很多学者的质疑。例如,有学者认为,仲裁庭并没有全面的理解 ECT 的宗旨和目的,一方面,如果赋予 ECT 第 17 条以溯及力,将会鼓励投资者在所有权、控制权、国籍或公民身份等问题上保持诚实,进而有利于“能源领域的长期合作”;[50]另一方面,第 2 条强调 ECT 应在互惠的基础上“促进能源领域的长期合作”,而只有在加入 ECT 之后所获得的实体和程序权利才能被认为是建立在互惠基础上的。[51]因此,ECT 第 17 条似乎更应被解释为具有溯及力效果。
对于利益拒绝条款的实施效果是否具有溯及力这一问题,各条约中均无明确说明,相关案例也比较匮乏,因此尚不能得出普遍性结论。尽管 Plama 案中仲裁庭认定其不具有溯及力,但这一个案并不具有代表性,也不具有先例效果。笔者认为,认定其效果具有溯及力似乎更符合缔约方纳入利益拒绝条款的订约意图,因为利益拒绝条款的目的是为了排除特定类型的投资者通过国籍筹划、挑选条约从而成为“免费搭车者”,无论这种安排是发生于利益拒绝行为之前还是之后,均违背了缔约方的意图,是缔约方不愿看见的。
五、中国的实践及借鉴
就我国而言,目前中国对外签订的投资协定总数已达 130 多项,位居世界第二。但是,真正意义上将利益拒绝条款纳入投资协定则体现于 2008 年后的条约实践。早期如 1946年《中美商约》虽纳入利益拒绝条款,但因缺乏相关实践而实际价值不大;GATS 则主要是作为一项贸易协定。除此之外,就笔者所掌握的资料,迄今为止我国对外签署含有利益拒绝条款的投资协定仅有 2008 年《中国 - 墨西哥促进和相互保护投资协定》、2008 年《中国- 新西兰自由贸易协定》、2009 年《中国东盟全面经济合作框架协议投资协议》以及 2012年《中日韩三边投资协定》四项。其中,2008 年 7 月 1 日签署的《中墨 BIT》第 31 条规定仅有一句,即“缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资,如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制”。2008 年 10 月 1 日生效的《中国 - 新西兰自由贸易协定》第 11 章第 149 条规定,“经事先通知及磋商,一方可拒绝将本章的利益给予:(1)另一方投资者,如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的企业进行的,且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营;或者(2)另一方投资者,如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的企业进行的,且该企业在另一方境内未从事实质性商业经营。”相较于《中墨 BIT》仅拒绝给予非缔约方投资者利益,《中国 - 新西兰自由贸易协定》进一步增加了对本国返程投资者的限制,还增加了“无实质性商业活动”这一实体要件。2009 年 8 月 15 日签署的《中国 - 东盟投资协议》第 15 条与《中国 - 新西兰自由贸易协定》第 149 条基本类似。以上三个协定项下的利益拒绝条款都规定了事前通知或磋商这一程序要求,但在实体内容上则相对简略,拒绝给予利益的情形也仅及于国籍因素的考虑,而不包括基于外交因素的考虑。相对而言,在 2012 年 5 月 13 日签署的《中日韩三边投资协定》中,第 22 条规定:“(利益拒绝)1.一缔约方可拒绝将本协议的利益给予另一缔约方的投资者,如果另一缔约方的企业是由非缔约方且拒绝给予利益一方的投资者所拥有或控制,且拒绝给予利益的缔约方:(a)与该非缔约方之间没有正常的经济关系;或(b)对该非缔约方投资者采取或维持一定的措施,这些措施禁止与其企业进行交易,或者是授予本协议的利益会违反或绕开该措施。2.一方可拒绝将本协议的利益给予另一方投资者,如果该投资是由非缔约方或者拒绝方的人拥有或控制的企业进行的,且该企业在另一方境内未从事实质性商业活动。……”
根据这一规定,在《中日韩三边投资协定》下,缔约方拒绝给予利益的范围为整个协议。拒绝给予利益的情形,既包括“无正常经济关系”和“采取或维持某类措施”,也包括基于国籍因素考虑的两种情形。如前所述,国际法上对于“外交关系”一词的运用更为严谨,而“正常经济关系”则解释空间更大。《中日韩三边投资协定》选择后者似可给三方留下更大的政策空间。在实体要件方面,该协定并未如某些 IIA 那样就“拥有或控制”作出解释,也未对“实质性商业活动”加以说明。在程序要件方面,与之前的实践不同,该协定转而借鉴美国的做法不再规定事前通知及磋商程序,也未涉及利益拒绝效果的溯及力问题。这样的规定表明:利益拒绝条款无论是在内容还是表述上均较前述协定更为完备,表明我国在利益拒绝条款的条约法实践方面逐渐趋于成熟。
六、小 结
晚近投资者国籍多元化和复杂化现象在国际上表现得越来越突出。国际投资协定对合格投资者所采用的传统判断标准(成立地或注册地标准为主,少量采取控制标准但缺少对控制的明确界定),在抵制投资者“国籍筹划”、“挑选条约”、防止“免费搭车”方面表现出明显的不足。引入利益拒绝条款不仅是条约互惠原则的重要体现,[52]也是对 IIA 投资者定义不足的重要补充,对于缔约国来说具有潜在的保护作用。[53]尽管引入利益拒绝条款可以弥补投资者定义不足,有助于条约在合格投资者范围上的准确适用,但该条款本身的具体适用条件仍显得比较简单和模糊,需要进一步予以精确化。就如何精确化的问题,鉴于避免双重征税条约对于如何防止滥用税收条约进行避税有着十分具体的规定,双边投资条约也许可以参考双重征税条约,引入“居民”、“导管公司”(conduit com-pany)和“受益所有人”(beneficial owner)等术语,借鉴透视法、排除法、征税法、渠道法等阻止税收协定滥用的具体方法,以更精确地界定受保护的合格投资者范围。[54]



注释:
[1]See Walker,Treaties for the Encouragement and Protection of Foreign Investment:Present United States Practice,5 Am. J. Comp. L. 229,229 (1956).
[2]ILA German Branch,The Determination of the Nationality of Investors under Investment Treaties:A Preliminary Report,2009,available at http://www.50yearsofbits.com/docs/0912211341_ILA_Working_Group_Nationality.pdf,visited on June 1,2012.
[3]Japan-US FCN Treaty of 9 April 1953,Article 21.1 (e),available at http://www.insaps.org/FTA/Readings/Treaties&Agreements/JapanFCN.htm,visited on June 1,2012.
[4]参见 1946 年《中美友好通商航海条约》第 26 条,http://baike.baidu.com/view/106127.htm,2012 年 6 月 1日访问。
富勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究

吕巧珍
(清华大学法学院 北京 100084)


摘要:富勒提出的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论在一定程度上有共同性,尤其是富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域。不过,他们论述问题的角度还是不同的,信赖利益赔偿的范围也有一定的差别。从总体上看,两个理论都对两大法系的制定法和法理学产生了深刻的影响,并促使我们重新考虑契约法和侵权行为法之间的关系。
关键词:信赖利益 缔约过失 论述角度 信赖利益的赔偿范围 影响

富勒在美国契约法的历史上具有重要的地位,他和他的学生帕迪尤发表的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》,被认为是在契约法史上具有里程碑的意义。在该文中,富勒通过对损害赔偿目的的认真研究,发现了隐身于现实实定法契约责任背后的基础——信赖利益,①并提出,如果原告基于被告允诺的信赖,而改变了自己的处境,或者错过了订立其他合同的机会,那么就应该赔偿原告因信赖被告的允诺而遭受的损害。这就打破了美国契约法上传统的损害赔偿原则,即“要么赔偿期待利益,要么没有责任”,为英美传统的契约法理论提供了另一种救济方式。与富勒的信赖利益理论相类似的,在大陆法系为缔约过失理论,它是由德国著名法学家耶林提出的。耶林于1861年首次以历史与理论的观点对缔约过失加以论述,他认为:于契约成立之前,在特定要件下缔约当事人已经进入一个具体的、而且可以产生权利义务之债的关系,[1]违反了债务,就应当依当事人订立或所欲订立的契约承担责任。这项规则被德国的Hans Dolle教授誉为“法学上的发现”。富勒提出的信赖利益理论在于避免严格约因主义的适用,填补受害人因信赖允诺而遭受的损失,其功能和大陆法系的因缔约过失而赔偿受害人的信赖利益是一样的。因此学者常常将富勒的贡献类比耶林对于大陆法系的贡献。不过,由于大陆法系和英美法系的法律传统不同,缔约过失理论和富勒提出的信赖利益理论在论述的切入点、责任基础以及范围和内容等方面也存在差异。因此,本文主要是从比较的角度来对英美法系尤其是富勒提出的信赖利益理论和大陆法系(主要是德国)缔约过失理论进行简略的比较分析,以期达到对两个理论有更深的理解。
一、从理论产生的背景和角度来分析:
学者之所以将信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论相对照,主要是两者存在很多相似之处。首先,富勒本人对德国法学很有研究,而且对耶林的缔约过失理论持肯定的态度,因此,他的信赖理论有一定的缔约过失的理念;其次,最重要的是,富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域和大陆法系缔约过失责任的类型很多都是相同的。富勒在其文章的第二部分列举了大量的实例,说明了在理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行,尽管一般是很隐蔽的形式。富勒提出的信赖利益赔偿的判例形式主要包括:期待利益无法确定的损害赔偿;合同不能与目的落空时的损害赔偿;表述或者法律效力不完善时的损害赔偿;涉及非商事性标的的交易;错误陈述的责任,撤回要约或允诺时的损害赔偿,以及以期待利益的赔偿会给允诺人施加不当负担的判例,等等。实际上在此之前,对于错误的制度、胁迫和不当影响的制度、无主体资格和滥用代理权的制度以及错误陈述制度等,普通法中的解决办法是只能解除合同,然后返还不当得利,而不能要求损害赔偿。其原因就在于没有约因就没有合同,没有合同就没有责任。但是富勒通过归纳的方法分析指出:这样的判例很多都判予了受害人以信赖利益的赔偿,这些判例的形式和大陆法系缔约过失责任的类型很相似。缔约过失责任是缔约人故意或者过失地违反先契约义务时依法承担的民事责任,关于缔约过失责任的类型,虽然大陆法系各个国家的具体法律规定不同,但是一般情形下,缔约过失制度应用广泛,主要也包括了契约不成立、无效或可撤销、无权代理所产生的损害赔偿,缔约之际没有尽保护义务、通知义务、保密义务等产生的损害赔偿,撤回或撤销要约不当给对方造成损失的损害赔偿,撤回承诺不当时的损害赔偿[2]等等,在此情形下,加害人要赔偿受害人的信赖利益的损失。同时,在富勒列举的许多判例中包含的契约和侵权行为的中间领域,也可以看作大陆法系的因契约不成立、无效或者可撤销等产生的损害赔偿。因此,虽然大陆法系缔约过失的类型采取的是演绎的方法,即先规定缔约过失责任的涵义,再看哪些情况适合此规定,和富勒的通过列举案例得出结论的方法不同,但在先契约责任问题上,富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论有异曲同工之妙;再次,缔约过失责任的法律效果是加害人赔偿受害人的信赖利益的损失,这和富勒的信赖利益的损害赔偿在名称上相同;最后,富勒主张信赖利益的目的在于探究对违反约定的司法干预之正当性的根据,[3]而大陆法系将缔约过失理论纳入现行法律体系时,主张其法律基础或为侵权或为契约,其实质也是使法官在做出承担缔约过失责任的判决时有法律依据。因此,基于以上几个相似点,将富勒的信赖利益理论和缔约过失制度做类比是很有意义的。
不过,富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失责任进行论述的角度是不同的。富勒提出信赖利益理论主要是从损害赔偿的范围着手,来说明契约效力的根源。英美传统法上“要么全有,要么全无”的损害赔偿方式,其理论根源在于其约因理论。约因的概念产生于英国,发展和完善于美国。大法官霍姆斯构筑了形式主义的约因理论。根据霍姆斯的论述,约因是一种限制契约责任范围的工具。他指出:“契约的全部意义在于它的正式性和外在性。”除非契约的形式已经具备,否则既不存在契约,当然也无契约责任。[4]这个外在的形式就是约因。该理论表现在契约损害赔偿责任方面就是“要么全有要么全无”的模式,同时,美国契约法上的损害赔偿始终是以期待利益的赔偿为目的,因此,传统的损害赔偿模式就是:如果存在约因,就要赔偿全部的期待利益;如果没有约因的存在,则不对受害人赔偿。这样将损害赔偿责任就限制在一个狭窄的范围内,于此范围,责任才是绝对而无条件的。霍姆斯及其后继者主要是威利斯顿的约因理论表现在《合同法重述》第75条中。虽然《合同法重述》第90条规定了“允诺禁反言”原则,但它只是约因的例外替代,即一方合理信赖另一方的允诺而作为或不作为,并为允诺人可预见的,视为有适当的约因,允诺就有强制执行的效力。在该情形下的损害赔偿,仍然是赔偿全部的契约赔偿请求(a full contractual recovery)。富勒指出,“反对要么全有要么全无的处理方式,这不仅是由于部分即足以使原告获得充分的填补时这一处理方式可能使他获得了全部,更有甚者乃是在那些原告急需且适合部分时由于法院不敢给他全部则可能使他落个全无。”[5]因此他主张赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的保护,这样就增大了契约损害赔偿的场合。至于法律为什么保护期待利益,富勒认为,保护期待利益的目的在于保护信赖利益,因为信赖利益中机会的损失难以计算,而期待利益是合同的价格,计算起来较为简单,这样保护期待利益成了保护信赖利益的替代物,才产生合同法上损害赔偿以期待利益为目的。法律对信赖利益的保护是对于只承认期待利益的赔偿或责任否定的二者必居其一的传统契约法理论的突破,它发挥着开拓中间救济道路的功能。
大陆法系的缔约过失理论并不是从损害赔偿的范围来论述的。德国普通法时期过分注重意思说,强调当事人主观意思的合致,故不足适应商业活动的需要;要约承诺传达失实,相对人标的物的错误,俱足以影响契约的效力。[6]基于这样的事实,耶林提出,契约因当事人一方的过失而不能成立时,有过失的一方就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失,负赔偿责任,而且是依所欲订立的契约而不是根据侵权来承担责任。在缔约过失理论刚提出时,只是适用于契约不成立或无效的场合,后来德国判例学说进一步贯彻他的理论,认为即便是没有缔约行为或者缔约上的意思,也可以直接有客观的社会关联产生法律关系以及债的关系。缔约过失理论提出后产生了很大的影响,但是如何使这一制度溶入现行的法律体系,也即缔约过失责任的归属,学说多有争议,主要有侵权行为说,法律行为说和法律规定说三种。有学者认为,耶林在建立缔约过失责任之时就提出了一个重要的观念:侵权行为仅适用于尚未频繁社会接触而结合的当事人之间的冲突,而当事人缔约时已经进入一个具体的生活关系,负有互相照顾的义务,这种义务要高于侵权法中所要求的注意义务,因此,违反此义务就不应该按照侵权行为的规定来负责任;同时德国民法中第823条所保护的为所有权及其它权利,对于财产本身并不保护,并且即便是符合了缔约过失的要件,则因有雇佣人免责的规定、时效、举证责任等问题,对受害人保护不周,因此,侵权行为说不可取。耶林主张的法律行为说因为纯出于拟制当事人的意思,在理论和实务上有很大的缺陷,也不足取。最终德国判例学说肯定当事人因缔约行为而产生了一个类似契约的信赖关系,并属于法定债的关系,这在实体法上体现为修改前德国民法典第242条规定的诚实信用原则。而修改后的德国民法典于311条第2款、第3款明确地规定了缔约上过失的一般理论。
由此可以看出,德国式的契约缔结上的过失论,从契约的无效、不成立场合下的损害赔偿开始,扩大到不问契约效力存在与否,只要有契约接触场合下的一般的保护义务。在此核心的争点首先是应否肯定这种责任,且如果肯定之,其法律性质如何,即该责任应看成契约责任还是应以侵权行为法来处理?[7]与此相对,富勒所提出的问题的核心始终在于契约责任上的损害赔偿的范围如何,即他着手的不是契约法和侵权行为法的中间领域,应归属于哪类的问题,而是传统上契约责任的赔偿形式主要是“要么全有、要么全无”的形式还是更多场合采取信赖利益的赔偿?简言之,前者是从契约外的法律关系来论述信赖利益的赔偿责任,而后者是从契约内的法律关系来研究的。
二、信赖利益的范围和限制分析:
富勒在其文章的第二部分所列举的诸多案例中说明,法院在很多情况下判予被告赔偿信赖利益,大陆法系的缔约上过失所产生的法律效果也是信赖利益的赔偿,两者在范围和损害赔偿的限制方面有很多共性,当然也有不同之处。
区分判予契约损害赔偿所可追求的三种主要目的,富勒将契约利益分为返还利益、信赖利益和期待利益。如果基于对被告允诺的信赖,原告向被告交付了某些价值,被告未履行其允诺,法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值,[8]这种利益就称为返还利益(the restitution interest),对此保护意味着防止不当得利;所谓信赖利益是指原告信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更。对此的保护意味着将原告恢复到与允诺做出前一样的处境;期待利益是基于双方的约定创造出来的期待的价值,对此的保护意味着,将原告置于与契约已被履行相同的地位。大陆法系将契约利益分为履行利益、信赖利益和完全性利益(维持利益)。履行利益是指法律行为(尤其是合同)有效成立,但因债务不履行而发生的损失,又称为积极利益或积极的合同利益;信赖利益是信赖法律行为有效而该行为无效或可撤销时所蒙受的损害,也称为消极利益或消极的合同利益;完全性利益是指违反保护义务,侵害相对人身体健康或所有权,受害人于健康或所有权所受的一切损害。在这种情形下也可认为构成缔约上过失时,应由加害人赔偿此类损害,而此可能远逾履行合同所生的利益,却并不发生以履行利益为限界的问题。[9]对履行利益的赔偿是为了使当事人达到合同履行后所应达到的状态,对信赖利益的赔偿是为了使受害人恢复到缔约前的经济状态。这和富勒讲的期待利益和信赖利益的目的是一致的。大陆法系的履行利益和富勒所称的期待利益在内涵和外延上相近,一般也可以认为是相同的,不过,信赖利益的范围却不相同。
富勒认为信赖利益可以分为两类:必要信赖(essential reliance)和附带信赖(incidental reliance)。必要的信赖是原告通过合同所可获得好处的“代价",它包括对双务合同中明示或默示条件的履行、对单务合同中所要求之行为的履行、为这两种案型的履行所做的准备以及因缔结合同本身所受的损失,如错过缔结其他赢利合同的机会。附带信赖是自然而然产生的,可以从合同中预想到的,但却不构成完善原告合同权利的必要行为,他不能够被看作是被告履行的“代价”。而大陆法系的信赖利益包括所受损害和所失利益。所受损害是被害人既存财产减少而受到的损失,比如因身体受伤在治疗上所支出的医药费,所失利益是指现存财产应增加而不增加所失的损失,比如因身体受伤不能工作减少的工资。具体来讲,所受损害包括(1)订约费用,包括邮电费用,去订约地或者查看契约标的物所支出的费用;(2)准备履行的费用,包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用;(3)提出之给付,例如对金钱和物的给付,(4)其他 ,所失利益主要是为丧失有利订约机会的损害[10]。这和富勒的信赖利益相比较,富勒的信赖利益的范围不包括大陆法系信赖利益中所受损害中的第三项“提出之给付”,而是将其视为返还利益的部分。(不过,在德国对于此种情形受害人当然可以依不当得利提出返还请求,但是也可以基于信赖利益提出,盖此为信其契约有效而受之损害也。①这样做的优点在于使损害赔偿请求权人不必承担给付标的物的意外毁损或灭失的风险。)因此,富勒信赖利益的范围较大陆法系的范围小。
对于信赖利益的赔偿是否要求期待利益作为最高的限额,英美法系和大陆法系在基本的原则上是给予肯定的,但是也有例外的情况。第一次《合同法重述》第333条a款规定不论在什么情况下全部赔偿不得超过“全部合同价格”,富勒对此不予认同。依他的观点,这一公式只能作为一种一般性是有用的,在某些具体的案件中很有可能对原告会显得过于苛刻,也有可能其对原告宽宏大量而被拒绝。因此,应该根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为损害赔偿的最高限额。对于必要信赖,应该以合同价格为最高限额,因为如果对此不加以限制的话,那么就表明原告签订一份亏本的合同,就是允许原告将自己的合同损失转嫁给被告。为了避免这样的结果,必须通过参照从其所要从事的生意合理的预期到的利润或损失,来限制原告获取得赔偿。在涉及附带利益的场合没有理由以“合同的全部价格”亦即“客观”的期待限制赔偿,因为此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告并不够成将原告的合同损失转嫁给被告。在这里,富勒以一古老的英国判例说明问题。该案中租户租房用来开店,他同时买进一批货物准备开业后销售。房东毁约不租给房子,他告到法院不仅诉回房租,而且那批货价也得到赔偿。原告根据租房合同所进的货便属于附带信赖。对于这样的信赖,若是可以预见的,不应以合同价格为限度。同时,富勒认为,像大陆法系国家对于未臻完善的合同的损害赔偿以期待利益为限,应该是值得赞同的,因为如果不那样的话,便会给相对方加以沉重的负担。
大陆法系对此也有讨论,德国民法和日本的判例均认为缔约过失责任的赔偿数额应该不超过履行利益,德国民法典第122条对撤销意思表示人的损害赔偿做了限制,“但赔偿数额为不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额”,第179条规定在无权代理的情况下代理人的赔偿数额“不超过另一方当事人在合同有效时可得到的数额”。修改前的德国民法典第307条也规定了客观不能而致契约无效的情况下“赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额”,不过德国学者对此条文有疑义,认为以不能的给付为标的的契约没有必要让它无效,而且第307条得客观不能是以当事人一方有过失为要件,第122条并没有规定损害赔偿义务人有过失,所以两者不能相提并论,也就是在第307条规定的情况下,不应该以履行利益为损害赔偿的最高限额。基于这样的认识,德国判例对于因订约上过失所生信赖利益之损害赔偿,明白表示不以履行利益限制之。[11]修改后的德国民法典综合采纳了各种情况和学说,将第307条删除了。总体来说,大陆法系的学者也认为,一般言之,被害人得请求的,系若无加害行为时,其所处的状态,故应以信赖利益为原则,至其范围,视违反义务的态样及侵害行为而有不同。若因违反保护义务,侵害相对人的身体健康或所有权,则加害人所应赔偿的,系被害人于其健康或所有权所受的一切损害,也就是维持利益,可能会超过履行理由,不发生以履行利益为限的问题,如果违反的是信赖义务,例如没有适当说明而使他方支出无益的费用时,那么加害人赔偿的也以履行利益为限度。[12]
关于其它的限制条件富勒并没有做出详细论述,但是美国契约法的理论是将信赖利益的赔偿纳入合同诉讼之中,所以对于信赖利益的赔偿也和期待利益一样,受到减损原则、可预见性原则和费用支出的确定性等的限制,使信赖利益不至于蔓延扩大到不可限制的地步。大陆法系和英美法系的做法相似,信赖利用的赔偿也会受到相当因果关系、减损规则以及损益相抵等规则的限制,但是在与有过失的情况下,受害人是否还有权请求信赖利益的赔偿,有学者认为根据法条的规定,必须是信赖人善意无过失,如不具备该条件而受到损害,亦系咎由自取,法律自无须再予保护。[13]也有人认为在不同的情况下,被害人有过失者,法院得减轻赔偿余额或免除之。[14]英美法系契约责任是严格责任,不考虑当事人的过失,并且其减损规则可以起到和与有过失相同的作用,因此也就不存在与有过失是否适用的问题。
对于非财产损害赔偿,不管是大陆法系还是英美法系的国家都采取了一种很谨慎的态度,在法律规定的几种情形下才可以请求,所以对于违约而产生的精神痛苦,一般不得请求损害赔偿。
三、地位、影响和意义:
富勒的信赖利益理论对于英美的契约法产生了很大的影响,在法哲学上,其信赖利益理论对传统的约因理论产生了重大的冲击,并且对传统的侵权行为法和契约法的划分也提出了质疑,同时,学者阿提亚发展了富勒的信赖利益理论,提出了新的信赖理论,对契约的效力的根源进行了重新阐释。在实定法上,富勒划分的信赖利益和期待利益以及返还利益成为英美契约法上最基本的概念构成之一。《合同法重述》(第2版)新增加了第344节规定了合同的“救济目的”,其中就是划分了三种利益。[15]重述第347条规定了“损害赔偿的一般计算标准”,即“按照第350-53条所述之限制,受害方有权请求基于其期待利益的损害赔偿”;在由于他自己的违约(第374条)、履行不能和目的落空(第377条第1款)、根据《欺诈法》(第135条)和由于对方当事人基于如下理由得撤销:错误陈述、胁迫、错误和无行为能力(第376条)等情况下,适用返还利益的赔偿;在第87、89、90、139条规定的情形下,即允诺的执行力的基础在于信赖时,法院可执行该允诺,但将受诺人获取得赔偿限定于其信赖利益。第349节规定了基于信赖利益判予损害赔偿作为期待利益的损害赔偿的替代方式。不过,在第349条的评论中,对信赖利益的划分和富勒的划分方法不同,它将信赖利益分为利润不确定时的信赖利益和其他场合的信赖利益,而没有采取必要信赖和附带信赖的概念;《合同法重述》(第2版)中对信赖利益的赔偿的范围也没有像富勒在文章中所述的范围广,其规定的信赖利益的赔偿最主要适用于以下三种情况:(1)对期待利益的确定性无法证明的情况,(2)当事人做了一个亏本的买卖,(3)“允诺禁反言”的情况。①
《合同法重述》(第2版)没有对信赖利益的赔偿是否以期待利益为最高限额的问题做出规定。但不管怎样,一条适用的原则是:对信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的诉讼中,我们不会故意使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行他所处的状况会更好的状况。
耶林提出的缔约过失制度,对于其它国家法律的形成也有很大的贡献。德国民法制定时,对缔约过失理论进行过讨论,其究竟为侵权行为或者是一种法律上义务的违反,还不清楚,所以应由学说判例加以发展完善,因此德国民法典问世时,并没有规定缔约过失的一般理论,只在有限的范围内得到了承认。[16]不过,随着判例学说的发展和诚信原则的广泛适用,缔约过失制度已经成了一个适用范围广泛的一般原则,并且对外国的学说判例以及立法方面产生很大的影响。意大利民法典第1337条对“谈判和签约前的责任”做出规定:“在谈判和缔结契约的过程中,双方当事人应当根据诚信原则进行之。”第1338条规定:“知道或者应当知道契约无效原因存在一方,没有将其通知另一方,则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”这实际上是一般性的肯定了缔约过失责任。希腊民法典和以色列一般契约法对缔约过失责任也有规定①。我国台湾地区民法师承德国,所以在缔约过失的规定上基本和德国民法典保持一致。我国大陆也于合同法第42、43条规定了缔约过失责任的一般原则。所以有学者说,耶林氏理论的发展遍及全球,影响深远。[17]
当然,富勒的理论和耶林的理论提出来之后,都曾受到了一些批判。富勒在文章的后部也论述到对他的法律主要保护信赖利益的理论,社会上存在的一些担忧,一是对信赖利益的赔偿可能会混淆合同法和侵权法之间的界限,二是普遍采纳信赖利益理论会害及法律的安定性,三是普遍承认信赖利益会不适当地扩张法律干预的领域。而大陆法系的缔约过失责任遭受批评的地方,主要也是认为缔约过失责任会扩大法律干预的领域。针对这些反驳,富勒认为,对于“冲破部门之间的障碍将会表征对法律思想的重大贡献”;采取信赖利益理论可使得原来“要么全有要么全无”的处理方式摆脱偶然因素;信赖利益的范围也必须确定,只有这样才能更好的保护当事人的利益。同时对于其他人的反驳,从其反面来说,也正好说明了十分有必要普遍承认信赖利益。从这里可以看成,富勒想通过信赖利益理论,使得由信赖允诺而造成的损害成为契约上赔偿的一种救济方式,在这一点上,富勒和耶林的贡献可以说是非常相同的,因为两者的理论都是对纯以抽象的概念或者逻辑构成的法律体系的突破,将道德义务溶入法律范畴,以社会生活填补法律的漏洞。[18]
一个非常有趣的现象是,在本旨上相同的两个理论——信赖利益理论和缔约过失理论,经过其他学者的引用就可以得出完全不同的两个结论。美国著名学者吉尔莫在其著作《契约的死亡》中引用富勒的信赖利益理论作为论据,来证明契约正一步步的走向死亡。因为对于契约法适用信赖利益的赔偿,就和侵权行为法上的利益赔偿的要求是相同的,所以吉尔莫认为,契约法和侵权行为法的界限在慢慢消失,契约法为侵权法所吞并(或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并)是其命中注定;[19]而耶林在提出缔约过失责任时,花了大量的篇幅来证明它不属于侵权责任,而且它比侵权责任有着很显著的优点就是在过错的举证上的便利和时效的不同,因此,大陆法系的有些学者认为契约责任的范围伸向侵权责任的领域。不过虽然结论不同,但是这也正说明了契约法和侵权行为法的相互渗透。王泽鉴先生在《债法对第三人的保护效力》中揭示了债法的另一条发展轨迹,人类早期社会偏重于用侵权行为法来调整横向关系,契约的违反,也被视为侵权行为。关于这点,吉尔莫在其文中做了相同的论述;至罗马法时期以降,因商品交换活动的频繁,当事人之间信赖增加,因而建立契约制度,随着社会经济的发展,契约关系逐渐扩张,与侵权行为法并峙,乃至侵蚀侵权行为法;近现代以来,若干原属于侵权行为法的法律关系,例如缔约过失,积极侵害债权等亦被视为契约关系,受契约法的约束,契约关系的效力,予以扩张适用。许多德国学者称之为“侵权法向合同法的位移”②。基于以上所述,可否这样认为:在现代民法中,并非仅存在侵权行为法吞并契约法,或契约法吞并侵权法,而是侵权行为法与契约法相互融合的趋势加强,并且和富勒所持观点一样:冲破部门之间的障碍将会表征对法律思想的重大贡献。


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A Comparative Study of
Fuller's Theory of Reliance Interest and Culpa in Contrahedo
Lv Qiao-zhen
(School of Law of Tsinghua Univ. Beijing 100084)
Abstract: L.L Fuller's theory of reliance interest has something in common with "culpa in contrahedo"in continental law system to a certain extent, especially in the typical field where the reliance interest exerts its functions, which was brought forward as a fact by Fuller. But then the angle of discussing these two theories is different, so does the range of the reliance damages. On the whole, they have a profound effect on both statutory law and philosophy of law in two legal systems, and they also impel us to reconsider the relationship between contract law and tort law.