案例：2012年5月5日晚，犯罪嫌疑人A、B、C三人（均系成年男子）开车将被害人某女甲（成年女子）约出吃夜宵，吃饭过程中，A、B两人利用手机短信约好在甲的杯中投放“催情药”，A抽隙将这一想法告知C,C随后拿出10元钱要甲去帮其买包烟，甲离开后，A当着B、C两人的面将“催情药”投入甲的杯中，甲买烟回来后，B提议大家将杯中的酒喝完，甲喝完后提出要回家，于是，四人上车离开饭店，途中甲进入昏睡状态，A、B、C三人遂后将车开至一私人旅馆，A去开了二间房子，B、C将甲抬进其中一间后，B首先进入该房将甲奸污，随后A、C先后轮流进入该房对甲实施强奸，但二人交待均因自身原因未能成功插入甲的生殖器内。第二天下午甲醒后回家，其母觉得异常，随后报案，公安机关从甲提供的内裤上提取了遗留物，通过DNA检测，鉴定遗留物系B所致，医学鉴定显示甲的处女膜破裂。

　　分歧意见：此案在定性上，对上述三嫌犯构成强奸既遂并无异议，但对三嫌犯的行为是否能认定构成“轮奸”存在较大的分歧。

　　第一种意见认为，此案不构成“轮奸”。

　　理由是：根据《刑法【分则】及配套规定新释新解（上）》①（以下简称《新解》）对“轮奸”的解释：“所谓轮奸，是指两名以上的男子在同一较短的时间内出于共同的强奸故意，对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。构成轮奸，必须同时具备以下条件：一是主体必须有二名以上的男子；二是必须出于共同的强奸故意；三是必须先后轮流奸淫了同一妇女；四是轮流奸污行为发生在同一较短的时间内。”该解释叙述了构成轮奸须具备的四个条件中的之三，明确指出要构成轮奸必须是先后轮流奸淫了同一妇女。而本案中只有一人奸淫了被害人，其他两人奸淫未遂，因此不构成轮奸。

　　第二种意见认为，此案应构成轮奸。

　　因为三嫌犯主观上均具有奸淫被害人的故意，客观上均实施了奸淫行为。根据“新解”对“轮奸”的解释，只要对同一妇女在同一时间段内实施了先后轮流强行奸淫的行为，即可构成轮奸，不受是否“奸淫了”这个结果的限制，因为在具体犯罪过程中，犯罪情形多种多样，“新解”编者不可能将其一一列出，如果局限于某一种情形，则不能全面、正确地对犯罪嫌疑人共同实施的罪行作出评价。

　　评析：笔者同意第二种意见。首先，必须明确指出，“轮奸”的含义是：二人以上在同一时间段内对同一妇女轮流实施强行奸淫的一种行为。并不局限于“奸淫了”这个结果。因为在共同强奸案件中，可能出现的情形有三种：一是均强奸既遂；二是均强奸未遂；三是一人以上强奸既遂，另一人以上强奸未遂。此类案件中，只要共同参入的行为人在主观上具有奸淫的共同认识，并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫的行为，即可构成轮奸，这完全符合主客观相统一的定罪原则，《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项：“二人以上轮奸的；”，就是根据这一原则所作出的规定，它并没有要求必须具备“二人以上轮奸了的”这一结果才能构成轮奸这一加重情节。立法规定了轮奸这一量刑情节，说明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪对被害人的身、心损害程度更为严重，社会危害性更大，对这种行为如不加重打击，则不能有力地打击犯罪和保护被害人的合法权益。

　　其次，轮奸并不是一个单独的罪名，它只是强奸罪的一种加重情形，其本身不存在独立的既未遂问题，共同强奸案件中对轮奸认定的原理与对认定强奸罪成立一样，否则就难以自圆其说。此类案件中的强奸行为一旦共同实施，如果一人奸淫得逞全案为既遂，如无一人得逞则为未遂。也就是说，即便是未遂，但全案构成强奸罪是无疑的，不能说未得逞就不构成该罪。同理，一人奸淫得逞，二人奸淫未得逞的强奸案，正如认定强奸罪构成的原理一样，应认定其构成轮奸。所以，对轮奸案件中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了奸淫行为，故首先应对各嫌犯以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。当然，对强奸未得逞者可比照得逞者在量刑时区别对待。

　　最后，在强奸案件中，是不是所有共犯都应认定构成轮奸呢？这要根据主、客观相统一的原则进行评判，如果属于主观上没有奸淫故意的帮助犯、或者主观上虽有奸淫故意，但客观上并未实施奸淫行为者，均不能认定其构成轮奸，只能以强奸罪的共犯进行惩处。

　　综上所述，在二人以上参与的共同强奸案件中，如果各行为人主观上均具有共同的奸淫故意，客观上均实施了对被害人的奸淫行为，不论其是否奸淫得逞，均应构成轮奸，并按照刑法规定的加重情形量刑处罚。

　　作者单位:湖南省邵阳市北塔区人民检察院
对虚假出资罪的犯罪既遂与继续的刑法思考

湖北 武汉 王培荫


一、 我国《刑法》第159条1款中对虚假出资、抽逃出资罪的规定。
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。
二、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）（2001年4月18日）第3条中规定：
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：
1、 虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；
2、 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；
（1） 致使公司资不抵债或者无法正常经营的；
（2） 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；
（3） 因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上的，又虚假出资、抽逃出资的；
（4） 利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
三、 对虚假出资罪中虚假出资行为的分析。
本罪中虚假出资行为，即公司发起人、股东违反公司法规定（笔者认为，此处的公司法应该包括我国公司法但是不仅仅限于公司法而应包括外资企业法、中外合资企业法、中外合作经营企业法等法律在内），未交付应当交付的出资额（含货币、实物）或者未办理出资额中的财产权转移手续的行为。本罪中的虚假出资行为属于不作为。所谓不作为，即是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的，造成或可能造成危害结果。此处，行为人作为公司股东，依据我国公司法规定，负有真实出资的义务，即第二十五条的规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”；且这种义务是能够实行而行为人却不实行的，并造成或可能造成侵害公司、股东或债权人合法权益的危害后果；因此该虚假出资行为构成不作为。
四、不作为犯罪的既遂。
不作为犯罪的既遂是指第一，行为人必须具有犯罪的意思。本案中行为人明知自己的虚假出资行为会发生危害社会的后果，并且具有希望这种结果发生的心理态度。行为人认识到公司法规定的股东有真实的出资义务否则可能侵害公司、股东或债权人的利益而拒不履行，说明行为人具有主观恶性，并希望这种结果出现。第二，行为人必须着手实行犯罪。其不作为行为的时间起点应以法律规定行为人应当履行真实出资行为的时限为准，当该时限届满就可以认为是犯罪行为（不作为）的着手。第三，必须齐备了犯罪的全部要件。不真实出资的不作为行为一直延续，直至犯罪结果------上述《规定》中列明的情形出现：一是给债权人造成的直接经济损失在10万元----50万元人民币以上；二是致使公司资不抵债或者无法正常经营。即债权不能履行之日起或公司资不抵债或者无法正常经营之日起，就符合犯罪构成的全部要件，虚假出资犯罪已经既遂。法定数额的债权不能履行之日或公司资不抵债或者无法正常经营之日，即虚假出资犯罪既遂之时。正如，一个投毒的犯罪人，长期多次对被害人偷偷的进行投毒行为，而最终导致被害人受伤或死亡的后果；则犯罪人第一次投毒视为犯罪的着手，而与第一次投毒相隔很长时间后，直至被害人受伤或死亡的危害结果的出现，一般才视为犯罪既遂。
五 、不作为（虚假出资）犯罪的继续。
继续犯是犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪类型。所谓犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中是指犯罪行为一直处于实行状态而不间断，且该犯罪行为引起的不法状态与行为也一直同时处于不间断状态。此处不作为的行为（虚假出资行为）自虚假出资之时起至法定的要件齐备（直至出现《规定》中列明的各种情形之一），构成犯罪既遂。而自着手至犯罪既遂再至犯罪终了的一段时间内，该不作为的行为（虚假出资行为）一直持续而未间断；同时，该不作为引起的不法状态--------未履行法定出资义务而违反公司法规范的状态，一直没有间断；并且该不作为行为和不法状态同时并存，仍未因行为人履行法定的真实出资义务而中断。因此，行为人的犯罪自法定要件齐备时既遂，既遂后一直处于持续而未中断，构成继续犯。
六、 我国《刑法》中对继续犯追诉的时效规定。
《刑法》第89条1款，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”第87条1项规定“法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年”。


以坐标表示：
犯罪着手 既遂 犯罪继续
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法定的出资期届满日 法定的结果出现日 今天
（不作为行为开始----------------------行为持续、并且不法状态持续至今）


（谨以此文献给我的家人、亲戚和朋友。多年的求学与求索让我几乎一贫如洗，是他们的支持和宽容伴我在艰难中一路前行。）