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浅析司法判例在国际私法中的作用/刘成江

时间:2024-05-21 04:37:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8230
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浅析司法判例在国际私法中的作用

刘成江


  司法判例作为国际私法的主要渊源,在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用,与国内立法、国际条约、国际惯例相比较,有过之而无不及的重要性,它是法的最初表象,具有从现实到抽象的逻辑思维特点。虽然两大法系对司法判例的认识深度和表现形式大有不同,但通过对各国的立法模式转变的研究和认识,不可否认的得知司法判例不光是在不同法系国家有着重要的作用,而且对于整个社会的法律发展都有一定的积极性和促动性。
  大陆法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的两大法系,通常大部分学者都认为这两大法系的关键的、最主要的分歧点在于它们的法律渊源,即普通法系国家把司法判例作为主要的法律渊源,而大陆法系把成文法作为它们的主要法律渊源,对司法判例作不明确表示态度。但是现在前者正逐渐重视成文法,后者也逐渐适用判例法,两大法系逐渐呈渗透融合之势。本文通过四个方面的阐述,从不同的角度论析司法判例的重要性,同时为我国司法判例的建立提供一些建议。
  一、 国际私法领域中司法判例的意义
  (一)司法判例的概念和特点
  单从概念就能得到它的第一大特点。所谓判例是指:法院对具体案件的判决具有法律约束力,可以成为以后审理同类案件的依据。
  1.司法判例的示范、指导性
  这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身,在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身,而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度,即为:一项已判决的案件和法院的判决,它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据,法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判,这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。
  “先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的,在大陆法系国家没有明文的规定先例原则,对于采不采用很多学者多持不同的意见,也没有一项成文法条例来解释它,规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中,总得来说,司法判例的这一先例作用,这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说,它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力,实质上是一种指导作用,因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢?这就引出了判例的第二大特点了。
  2.司法判例具有隐藏属性
  对于大陆法系国家而言,成文法始终作为其立法渊源,历史悠久。但是随着历史的进步,对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例,这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能,也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说,两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了,可以这样说,司法判例本身就具有法律性,其隐藏就是它的造法性。同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度,这就要追述到法律的渊源问题上来了,司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源,其地位是非常稳固的,大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。
  可以这样说,法一开始是由法官来完成的,而法官首先面对的是案件,从案件到先例,先例到规则,形成法典。可见司法判例在这一链条中是源点。大家都应该清楚法官首先面临的是案件,在历史的逐步发展中,这些案件也逐步的积累,很多案件也就变本不变质的出现在新的法官面前,其判决这些变本不变质的案件也就出现了一些潜在的规则,慢慢的固定下来,即形成了稳定的法典。也就是说司法判例经过长期的演变发展最终会成为了法律,即司法判例的隐藏属性造法性。
  国际私法是国内性质的法,它的立法源于这个国家的历史、文化背景。正如我前文所说的,法典的形成经过一个漫长的链条,各国为了扩大对外交往,而且要最大限度的维护好本国的利益,就必须要确立相关制度以适应外国法的各项条款,而相关的规则和制度只能在各国的对外民商事关系中慢慢产生、发展、成熟。经过司法实践累计固定下来成为法律,在这一积累过程中司法判例是基石。


北安市人民法院 刘成江

青岛市职业介绍管理暂行规定(修正)

山东省青岛市人民政府


青岛市职业介绍管理暂行规定(修正)
青岛市人民政府


(1994年8月23日青岛市人民政府令第23号发布 根据1998年8月24日发布的青政发〔1998〕137号进行修正 根据2000年12月30日发布的《青岛市职业介绍管理规定》将本文废止)


第一条 为培育和发展劳动力市场,合理配置劳动力资源,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域。
第三条 市和各区(市)劳动行政部门按本规定负责职业介绍的管理工作。
第四条 开办职业介绍机构应当具备以下条件:
(一)有符合国家规定的章程和规章制度;
(二)有符合规定的注册资金;
(三)有固定的场所和相应的办公设施;
(四)有具备一定劳动业务知识和职业介绍工作经验的工作人员。
第五条 凡具备前条所列条件的企业、事业单位、社会团体、企业主管部门和公民个人均可开办职业介绍机构。
公民个人开办职业介绍机构,应取得有责任能力的单位担保。
第六条 县以上劳动就业服务机构开办职业介绍机构,经同级劳动行政部门批准后设立。
第七条 市属以上企业、事业单位、社会团体、企业主管部门开办职业介绍机构,由市劳动行政部门审批;其他单位和个人开办职业介绍机构,由所在区(市)劳动行政部门审批,报市劳动行政部门备案。
第八条 申请开办职业介绍机构的企业、事业单位、社会团体、企业主管部门和个人,须持单位的证明(个人持乡镇人民政府、街道办事处的证明),按照管理权限向市、区(市)劳动行政部门提出开办申请,对经审查符合规定条件的,核发《职业介绍许可证》。
经批准开办职业介绍机构的,开办者应持《职业介绍许可证》,到工商行政管理部门按规定办理注册登记。
第九条 职业介绍机构的职责:
(一)对求职者进行求职登记,提供用工信息,介绍就业;
(二)对用人单位和个人进行用工需求登记,提供求职资源信息,发布招聘广告(简章),推荐合格的劳动者;
(三)受用人单位委托代办职工招聘业务,代办职工录用、劳动合同鉴证、社会保险投保等手续;
(四)根据用人单位需要和求职者意愿,组织求职者进行技术培训,为职业技术教育、就业训练单位提供职业需求信息,向社会推荐经培训的技术人员;
(五)为家庭介绍用工。
企业主管部门开办的职业介绍机构,还应当负责安置交流本系统企业富余职工和受委托为本系统企业代办招收外来劳动力。
第十条 县以上劳动就业服务机构开办的职业介绍机构除具有前条第一款所列职业介绍机构的职责外,还应当开展下列工作:
(一)收集、管理劳动力资源信息和用工需求信息,并研究和预测劳动力供求发展趋势;
(二)向劳动行政部门提供劳动力资源信息和用工需求信息;
(三)安置交流企业富余职工和按劳动行政部门批准的数量招收外来劳动力。
第十一条 劳动行政部门应当在县以上劳动就业服务机构开办的职业介绍机构内,为用人单位招聘职工提供系列化服务。
第十二条 下列人员可以到职业介绍机构办理求职登记:
(一)持有《求职证》的城镇待业人员;
(二)持有《待业保险手册》的失业人员;
(三)持有《身份证》和《务工许可证》的外来劳动力;
(四)各类大、中专毕业生;
(五)其他求职者。
第十三条 职业介绍机构应当了解求职者的工作能力和身体健康状况,并如实为用人单位提供咨询。但对涉及个人隐私的,应当予以保密。
第十四条 职业介绍机构应当了解用人单位的经营状况和用工条件,审查必备的文件,并如实地为求职者提供咨询。但对涉及商业和技术秘密的,应当予以保密。
第十五条 职业介绍机构不得因民族、性别、宗教、信仰不同歧视求职者;不得因所有制属性不同歧视用人单位。
第十六条 职业介绍机构不得以欺诈、诱惑或胁迫方式进行职业介绍;不得从事有伤风化、妨害社会秩序的职业介绍活动。
第十七条 职业介绍实行有偿服务。职业介绍机构按规定收取中介服务费。
第十八条 职业介绍机构发布招聘广告(简章),事前应经劳动行政部门委托的市或区(市)劳动就业服务机构审查。
第十九条 劳动行政部门按照审批权限对各类职业介绍机构实行年检制度,职业介绍机构应如实报告工作情况,接受检查。
第二十条 对有下列行为之一的单位和个人,由劳动行政部门按下列规定处罚:
(一)未办理《职业介绍许可证》而从事职业介绍活动的责令其停止介绍活动,并处以1000元至2000元罚款;
(二)擅自发布招聘广告(简章)的,处以500元至1000元罚款;
(三)提供虚假劳动力供求信息的,责令其赔偿用人单位和求职者的经济损失,并处以1000元至2000元罚款;
(四)拒绝接受劳动行政部门检查,情节严重的,注销《职业介绍许可证》。
(五)以欺诈、诱惑或胁迫方式进行职业介绍或从事有伤风化、妨害社会秩序的职业介绍活动的,责令改正,注销《职业介绍许可证》,处以5000元至10000元的罚款。
第二十一条 当事人对劳动行政部门的处理决定不服的,可以依据《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或提起行政诉讼。
第二十二条 本规定具体执行中的问题,由市劳动局负责解释。
第二十三条 本规定自发布之日起执行。


(1998年8月24日 青政发〔1998〕137号)


根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规的规定,现决定对《青岛市职业介绍管理暂行规定》的行政处罚等有关内容作如下修改:
1、第二十条(四)项修改为:“拒绝接受劳动行政部门检查,情节严重的,注销《职业介绍许可证》。”
2、第二十条(五)项修改为:“以欺诈、诱惑或胁迫方式进行职业介绍或从事有伤风化、妨害社会秩序的职业介绍活动的,责令改正,注销《职业介绍许可证》,处以5000元至10000元的罚款。”



1994年8月23日

关于印发新疆维吾尔自治区民政厅职能配置、内设机构和人员编制规定的通知

新疆维吾尔自治区人民政府办公厅


新政办〔2000〕130号

关于印发新疆维吾尔自治区民政厅职能配置、内设机构和人员编制规定的通知

伊犁哈萨克自治州,各州、市人民政府,各行政公署,自治区人民政府各部门、各直属机构:
《新疆维吾尔自治区民政厅职能配置、内设机构和人员编制规定》经报自治区机构改革领导小组办公室审核,已报自治区人民政府批准,现予印发。

二○○○年十一月三日


新疆维吾尔自治区民政厅职能配置、内设机构
和人员编制规定

根据《自治区党委、人民政府关于自治区党委和自治区人民政府机构设置的通知》(新党委字〔2000〕20号),设置新疆维吾尔自治区民政厅,挂“新疆维吾尔自治区民间组织管理局”的牌子(以下简称自治区民政厅〈自治区民间组织管理局〉)。自治区民政厅(自治区民间组织管理局)是主管自治区有关社会行政事务的自治区人民政府组成部门。
一、职能调整
(一)划出的职能
将自治区农村社会养老保险职能交由自治区劳动和社会保障厅管理。
(二)划入的职能
1.自治区民办非企业组织的登记管理工作由民政厅负责;
2.将自治区经贸委承担的组织协调抗灾救灾的职能交给民政厅;
3.自治区各类基金会的登记管理工作由民政厅负责。
二、主要职责
根据以上职能调整,自治区民政厅(自治区民间组织管理局)的主要职责是:
(一)根据国家关于民政工作的基本方针、政策和法律、法规,研究提出自治区民政事业发展规划;研究拟定自治区民政工作的政策、法规,并组织实施和监督检查;指导自治区民政工作的改革与发展。
(二)根据国家社团管理法规,负责全区性社团,跨地、州、市社团及其分支机构的登记管理和年度检查;规范会费收费标准和财务管理办法;监督社团活动,查处社团组织的违法行为和未经登记而以社团名义开展活动的非法组织;指导、监督地、州、市社团登记管理工作。
(三)根据国家民办非企业单位管理法规,负责自治区单位所属或挂靠的民办非企业单位的登记和年度检查;规范财务、收费管理办法;查处民办非企业单位的违法行为和未经登记而以民办非企业单位名义开展活动的非法组织;指导、监督地、州、市民办非企业单位的登记和管理工作。
(四)负责各类社团基金会的登记管理工作,对基金会的财务收支和活动情况进行监督,查处基金会的违法行为。
(五)主管全区拥军优属、优待抚恤和革命烈士褒扬工作。根据国家有关规定,拟定自治区优抚对象和国家机关工作人员优待抚恤办法和标准并监督实施;管理和保护革命烈士纪念建筑物,审核呈报全国和自治区重点烈士纪念建筑物保护单位;承担自治区拥军优属拥政爱民工作领导小组的日常工作。
(六)负责军队复员干部、退伍义务兵和转业士官(志愿兵)的接收安置工作;指导和协调全区军供站管理、建设和军地两用人才开发使用工作;负责移交地方安置的军队离退休干部、退休士官(志愿兵)和无军籍退休退职职工的接收安置工作;指导各地军队离退休干部休养所的建设和管理服务工作。
(七)组织协调救灾工作。组织核查灾情,统一上报和发布灾情;接收、管理和分配救灾款物并监督使用;组织、指导救灾捐赠,指导灾区开展生产自救。
(八)建立和实施城乡居民最低生活保障制度,研究拟定全区最低生活保障政策,指导各地制定保障标准,落实保障资金;组织和指导扶贫济困等社会互助活动,审批全区性社会福利募捐义演;管理城乡社会救济,拟定农村五保户供养和城乡社会困难户的救济政策、标准和办法,并监督实施;监督检查救灾扶贫周转金的管理使用。
(九)指导全区城乡基层政权和基层群众自治组织建设;指导村民委员会民主选举、民主决策、民主管理和民主监督工作,推动村务公开和基层民主政治建设;指导城市居民委员会建设,制定社区工作及社区服务管理办法,推动社区建设。
(十)负责全区婚姻登记和儿童收养工作,依法指导妇女儿童权益保护工作;积极倡导婚姻习俗改革;承办涉外儿童收养业务;推行殡葬改革,指导殡葬事业单位的管理;指导和协调流浪乞讨人员的收容遣送工作;指导各地收容遣送站和安置农场的管理工作。
(十一)承办全区行政区划工作,研究和修订自治区行政区域规划;负责乡以上行政区域的设立、撤消、调整、更名和界限变更及政府驻地迁移的审核报批;承办与毗邻省区的边界线勘界工作;负责全区行政区域边界线的勘定和管理工作;协调处理区内边界争议和纠纷;贯彻国家地区法规,承办乡以上行政区划名称和边境地名命名、更名的审核报批,规范全区地名标志的设置和管理。
(十二)组织拟定和实施全区社会福利发展规划,推动社会化服务体系的建立和发展;指导老年人和残疾人的权益保护工作;会同有关部门研究拟定残疾人就业、社会福利企业的认定标准和扶持保护政策;负责全区社会福利有奖募捐工作,管理本级福利资金。
(十三)负责全区民政事业财务工作,指导、监督民政事业费的使用和管理。
(十四)承办自治区人民政府交办的其他工作。
三、内设机构
根据以上职责,自治区民政厅(自治区民间组织管理局)设11个职能处室。其中:社团登记管理处和民办非企业单位登记管理处,既是民政厅的职能处室,又是自治区民间组织管理局的职能处室。
(一)办公室
协助厅领导处理政务和机关日常工作,研究拟订自治区民政工作政策和民政事业发展规划及工作计划;组织协调民政理论研究和调研活动,草拟民政工作法规和行政规章,组织草拟综合性文件;负责重要会议的筹备、组织工作以及民政系统表彰先进活动;负责机关督查督办工作;协调业务处室办理人大议案、政协提案和行政复议、应诉工作;负责公文运转、机要保密、翻译、宣传、信息、档案管理、安全保卫、来信来访和办公自动化工作。
(二)社团登记管理处
拟定社团发展规划和管理办法,负责委托代管的全国性社团及分支机构、全区性社团和跨地区社团及其分支机构的登记和年度检查;规范收费标准和财务管理办法;监督社团活动,查处社团组织的违法行为和未经登记而以社团名义活动的非法组织;指导、监督各地的社团登记和管理工作;负责全区各类基金会的登记管理工作,监督基金会的财务收支和活动情况,查处违法行为。
(三)民办非企业单位登记管理处
拟定民办非企业单位发展规划和管理办法,负责区级单位所属或挂靠的民办非企业单位的登记和年度检查;制定收费标准和管理办法;查处民办非企业单位的违法行为和未经登记而以民办非企业单位名义开展活动的非法组织;指导全区民办非企业单位的登记管理工作。
(四)优抚安置处(自治区双拥办)
负责拥军优属、抚恤优待和退伍义务兵、专业士官、军队复员干部的接收安置工作。拟定地方性抚恤优待和安置法规、办法;组织指导全区拥军优属慰问活动,负责革命烈士的审核报批和革命烈士的褒扬工作;负责革命伤残人员伤残等级的评定工作;管理和保护革命烈士纪念建筑物并审核报批全国和自治区重点保护单位;编制退伍义务兵、专业士官(志愿兵)和军队复员干部的安置计划并组织实施;指导各地的优抚安置工作;负责军地两用人才培养和开发使用工作;指导优抚事业单位、军事供应站的管理工作。承担自治区双拥工作领导小组办公室的日常工作。
(五)军队离退休干部安置处
贯彻党中央、国务院、中央军委有关军休工作的方针、政策,拟定自治区军休安置办法;负责军队离退休干部、退休士官(志愿兵)、军队无军籍退休退职职工的接收安置、服务管理和住房修建工作;根据国家下达的安置任务编制安置计划,规划建所布局;负责军休经费的管理和使用;协调军休人员家属的户口迁移、工作调动、子女入学工作;负责军休人员遗属的管理等工作。
(六)救灾救济处
负责全区救灾工作。组织核查灾情,统一上报和发布灾情;慰问灾民,指导灾区开展生产自救;接收、管理和分配救灾款物并监督检查使用情况;组织、指导区内救灾捐赠;负责城镇居民最低生活保障和城乡社会救济工作,拟定自治区城镇居民最低生活保障和城乡社会救济政策并监督实施;指导各地制定保障标准,分配中央和自治区财政安排的最低生活保障资金,监督检查保障标准、社会救济政策的落实和保障金、救济金的兑现;负责保障对象的统计、汇总工作。
(七)基层政权和社区建设处
研究提出加强和改进基层政权建设的意见和建议;拟定城乡基层群众自治组织和社区建设的办法、措施并组织实施,指导基层群众自治组织和社区组织干部的培训和表彰工作;指导乡镇规范化建设和政务公开,指导村(居)民委员会民主选举、民主决策、民主管理和民主监督工作,推动村(居)民自治和基层民主政治建设,指导社区服务管理工作,推动社区建设。
(八)区划地名处
拟定全区行政区划、地名管理办法和规定并监督实施,研究行政区域规划并提出总体方案;负责乡以上行政区域的设立、撤销、调整、更名和界限变更及政府驻地迁移的审核报批;承办与毗邻省区的边界线勘定工作;组织、协调和指导地、州、县(市)行政区域界线的勘定和管理;协调处理边界争议和纠纷;负责全区地名管理工作,承办乡以上行政区划名称、重要自然地理实体和边境地名命名、更名的审核报批;规范并管理全区性地名标志的设置。
(九)社会福利和社会事务处
贯彻保障老年人、残疾人、孤儿和五保户等特殊困难群体社会福利救济政策,拟定并组织实施全区社会福利发展规划,制定各类社会福利机构的标准及管理规范;拟定政府对福利单位的资助办法;研究提出社会福利企业认定和扶持保护政策;接收并分配国内外对社会福利机构的捐赠;负责本级社会福利资金资助项目评审工作;贯彻婚姻和殡葬工作法律、法规,拟定自治区婚姻登记和殡葬管理办法,指导婚姻登记和婚葬服务工作,推行婚葬习俗改革;拟定收容遣送和流浪儿童救助工作的办法和措施,承办涉外儿童收养业务,指导、协调收容遣送工作。
(十)计划财务处
负责全区民政事业经费的管理并对其使用情况进行监督检查;制定并监督全区民政事业发展规划和财务管理制度的落实;负责厅机关及直属单位事业经费、机关行政经费的预决算和日常管理;负责厅属单位的财务审计工作,管理机关及下属单位的国有资产和基本建设;负责民政统计工作。
(十一)人事教育处
拟定民政教育、培训、科技、人才发展规划和管理办法并组织实施;负责机关公务员及下属单位工作人员的考核、任免、调配、奖惩工作和机构设置、人员编制、劳动工资等管理工作;会同主管部门组织全区民政系统先进集体和先进个人的表彰奖励工作;负责机关及直属单位因公出国出境人员的政治审查工作。
机关党委:负责机关及直属单位党的工作、思想政治工作、群众工作和精神文明建设工作。
纪检组、监察室:是自治区纪委、监察厅的派驻机构,履行党的纪律检查和政府行政监察职能。纪检组与监察室合署办公,负责机关和直属单位并指导本系统的纪律检查和行政监察工作。纪检监察列行政编制4名(不含纪检组长),处级领导职数2名。
四、人员编制
自治区民政厅(自治区民间组织管理局)机关行政编制为60名。其中,厅级领导职数6名(含纪检组长),自治区民间组织管理局局长由1名副厅长兼任。处级领导职数30名(含机关党委专职副书记、自治区双拥办主任各1名)。
军队离退休干部安置处单列编制8名。
老干部工作处原核定单列编制5名,处级领导职数2名,维持不变。
五、事业单位和编制
(一)民政厅机关服务中心,相当县处级,列事业编制28名。其中:全额预算管理13名,自收自支出15名。领导职数2名,维持不变。
(二)原核定修志人员事业编制4名,全额预算管理,挂靠办公室管理,维持不变。