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关于中国企业境外应收账款催收的几点意见/阚凤军

时间:2024-07-22 07:00:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9586
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关于中国企业境外应收账款催收的几点意见

阚凤军


  海外欠款的回收一直以来是中国企业面临的棘手问题,这一问题自2008年金融危机爆发以来显得尤为突出。众所周知,我国企业出口利润相当微薄,某些企业可能享受到国家的出口退税优惠政策,而大多数企业可能与此无缘,只能依赖出口货款的顺利回收实现预期的现金流流入及利润。如果货款不能收回,利润自然无从谈起,甚至可能影响企业的正常运营。鉴于中国市场竞争的激烈程度,很多国外厂商到中国采购都货比三家,严重压低价格,而在付款条款及实际付款进度上则仅为苛刻。目前,笔者接触很多境外货款无法收回,甚至发生海外客户消失的情况。结合上述情况及笔者关于海外应收账款催收与管理的经验,就境外应收账款的催收提出如下建议,供感兴趣的企业及朋友参考。

一、加强海外客户的信用风险管理
  1、企业内部就重要客户建立基本档案管理制度,并具体识别签约海外主体在整个交易中的地位与作用。比如,某些企业打着某某国际知名集团的名义,最终签约的主体确实某BVI公司,在这种情况下,中国公司需要了解该集团公司做出上述的安排的理由与原因,并分析解释的合理性及可接受性。
  2、企业内部需要关注重点客户资信的变化情况。我们需要清醒认识到,即使是美国的通用,其某些子公司也是有倒闭的危险。因此,需要时刻关注每一个重点客户的资信变化情况,世界某知名的电信企业在海外应收款管理中就积极关注每一个国家重点客户财务及运营情况,并根据相关结论调整营销策略等,降低坏账几率。
  3、非经常性客户或初步建立业务联系的客户,需要了解该客户的基础信息,企业可以根据自身情况建立有关了解渠道与手段。中国企业绝不能因为境外公司的采购金额大、愿景美好等轻信境外企业,仍然需要按照的流程,了解该公司的基本情况。
  4、企业需要提升整体风险防范意识与手段,并贯彻信用风险制度,全面改善海外应收账款风险的前端管理。

二、加强海外合同条款管理
  1、交易各方的名称、地址、联系方式等明确、具体。我们在涉外合同签订之前,一般都有外方相关人员的前期的接触与谈判,通常会得到对方的初步信息,但需要注意及时是一个谈判团队,各个成员所隶属或代表的公司很能不同(同属于同一个母公司),各种原因不尽相同。联系方式非常重要,最好能够将对方的座机电话、移动电话、邮箱地址等一一列明,便于日后定期联系。同时,也保持对上述信息的更新与整理。否则,如果某一天合同履行过程中发生重要而紧急的事项,如果没有完备的联系信息,而能导致双方不能顺利有效沟通,甚至导致意想不到的后果。
  2、高度关注贸易术语选择。笔者曾遇到一些案例,外国客户通过选择FOB贸易术语,然后通过与船公司串谋进行无胆放货,导致中国公司钱货两空的局面。不同的贸易术语,其法律含义不同,风险级别亦差距显著。因此,中国企业必须意识到贸易术语对于企业海外货款回收的重要影响,并提高相关业务人员的谈判能力与水平,争取较好的术语,维护企业利益。
  3、约定所有权保留条款。尽管该条款在实践操作中可能各种困难,但该条款对于维护卖方的利益还是非常有好处。中国公司可以根据订单的金额、付款进度等,设定合理的所有权保留条款,以督促对方按时支付货款。
  4、争取有利的付款条款。付款方式包括信用证、电汇、托收等方式,不同的付款方式利弊不同。信用证的付款方式对于卖方最为有利,但费用也非常高。各期付款比例及进度等,亦需要根据相关情况,综合判定。
  5、约定明确违约责任条款。公司通过前期对海外客户的调查及识别,制定具体的违约条款。对于不熟悉的客户或资信不是很好的客户,可以有选择地提高违约金比例。反之,对于一些熟悉且比较有实力的客户,则可以考虑降低违约金比例。
  6、合同争议的解决。考虑到未来诉讼、仲裁的复杂性等因素,建议在选择仲裁机构或法院等问题上,保持高度敏感度,争取选择相对有利的机构或管辖地。

三、加强海外应收款过程管理
  1、海外应收账款可能出险的预警机制的建立;
  2、海外应收账款出险后,公司的反应机制;
  3、应收账款催收过程管理与决策机制等。

四、加强海外诉讼与非诉讼法律管理
  1、中国公司需要与境内外律所或律师建立固定联系,了解海外诉讼及仲裁的信息;
  2、应收账款催收及管理过程中,能够适时引入外部律师,通过专业机构进行强势谈判;
  3、整理分析案件的整体清醒,必要时,不惜通过诉讼解决。中国公司需要认识,诉讼在很多时候并不是目的,而是一种策略或手段。

上述建议,仅为个人的粗浅理解,如果你及公司需要进一步内容或分析,可直接联系本所或本律师。


阚凤军 广东安华理达律师事务所 四川大学法学学士 中山大学民商法硕士

重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

重庆市人大常委会


重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

(1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过,2007年9月28日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修订,2008年11月27日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第七次会议修正)


第一章 总则

  第一条 为保证本市各级人民代表大会代表(以下简称人大代表)依法行使代表的职权,履行代表的义务,充分发挥代表作用,根据《》(以下简称《代表法》)和有关法律的规定,结合本市实际,制定本办法。  

  第二条 本市各级人大代表是本市各级国家权力机关的组成人员,代表人民的利益和意志,依法参加行使国家权力。  

  第三条 人大代表必须模范地遵守宪法、法律和法规,保守国家秘密,在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法、法律和法规的实施。  

  第四条 人大代表依照《代表法》及本办法的规定,在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动,都是执行代表职务。  

  第五条 保障人大代表依法执行代表职务是全社会的共同责任。本市各级国家机关、各政党、部队、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众组织,都应为人大代表执行代表职务提供保障。

第二章 人大代表在本级人民代表大会会议期间的工作

  第六条 人大代表应当出席本级人民代表大会会议。因病或者其他特殊原因不能出席会议时,应于会前向本级人大常委会主任会议或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团书面请假。在人民代表大会会议期间,人大代表因病或其它特殊原因不能出席会议时,应向所在代表团团长请假,由团长报会议秘书处备案。  

  第七条 人大代表参加人民代表大会会议审议各项议案和报告时,可以在代表团全体会议、小组会议、专题审议会议上发表意见,也可以经大会主席团同意在大会全体会议上发表意见。  

  第八条 人大代表有权依法联名向本级人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。

  议案应当写明案由、案据和方案,其范围和内容主要是:

  (一)制定、修改、解释地方性法规的事项;

  (二)听取和审议本级人民代表大会各项议案和报告的事项;

  (三)本级人民代表大会讨论、决定本行政区域的重大事项;

  (四)对本级人民政府、人民法院、人民检察院实施监督方面的事项;

  (五)本级人民代表大会的各项选举事项;

  (六)人民群众普遍关心的事项。

  议案可以在本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团作出召开人民代表大会决定之日起至截止日期期间提出。符合条件的法规案可以在闭会期间提出。  

  第九条 提议案的人大代表可以受邀请列席议案审查委员会或者人民代表大会专门委员会审议议案的会议,发表意见。  

  第十条 本市各级人民代表大会进行各项选举时,人大代表有权依法联名提出候选人。人大代表联名提出的候选人和主席团提出的候选人具有同等法律地位,均应列入候选人名单,交各代表团酝酿、讨论;大会主席团根据较多数人大代表的意见,确定正式候选人名单。

  人大代表联名提出候选人,应用书面的方式向主席团说明推荐的理由。

  被提名的候选人不接受提名,应向主席团提出书面报告。经主席团讨论并征求提名人大代表的意见,如提名的人大代表仍坚持提名并且符合法定的人数,该项提名有效。  

  第十一条 人大代表有权依法联名提出对本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院的质询案,质询案应写明质询的对象、问题、内容和要求。质询案的内容主要是:

  (一)有关实施宪法、法律、行政法规和地方性法规方面的问题;

  (二)有关贯彻国家方针、政策方面的问题;

  (三)有关失职、渎职及决策方面的问题;

  (四)有关执行上级和本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定方面的问题;

  (五)其他需要质询的事项。  

  第十二条 质询案按照大会主席团的决定,交由受质询机关负责人在会议期间作出答复。答复的方式由大会主席团决定。

  提质询案的人大代表半数以上对答复不满意的,可以要求受质询机关再作答复。提质询案的人大代表半数以上对再次答复仍不满意的,大会主席团可以授权常务委员会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席办理,并将办理结果答复提质询案的人大代表。

  第十三条 人大代表在审议各项议案和报告时,有权向本级有关国家机关提出询问,经大会秘书处安排,有关国家机关负责人应到会听取意见,回答询问。

  第十四条 市和区县(自治县)人大代表有权依法联名,对有下列情形之一的本级人大常委会组成人员、人民政府组成人员、人民法院院长、人民检察院检察长提出罢免案;乡(民族乡)、镇人大代表有权依法联名,对有下列情形之一的本级人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长提出罢免案:

  (一)严重违反宪法、法律和法规的;

  (二)失职、渎职情节严重的;

  (三)以权谋私、贪污、受贿不应再继续任职的;

  (四)犯有其他严重错误的。

  罢免案应写明罢免的对象和理由,并提供有关材料。

  罢免案由大会主席团交各代表团审议后,提交大会全体会议表决,表决采取无记名方式,以全体代表的过半数通过。罢免结果由大会主席团公告。

  第十五条 市和区县(自治县)人大代表有权依法联名提议组织关于特定问题调查委员会。

  提议应写明调查的对象、问题、内容和要求,由主席团提请大会全体会议决定。

  调查委员会的组成人员由主席团在人大代表中提名,提请大会全体会议通过。

  第十六条 人大代表在人民代表大会会议期间向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见,由大会秘书处或者由本级人大常委会办事机构,乡(民族乡)、镇人民代表大会主席团交由有关机关、组织研究办理并答复人大代表。

  人大代表向本级人民代表大会提出的建议、批评和意见,有关机关、组织应在本级人民代表大会闭会之日起三个月内,至迟不超过六个月办理完毕并书面答复人大代表。因特殊情况在限期内不能办结的,应当以书面形式向有关人大代表说明情况和理由。人大代表对答复不满意的,由本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席交由有关机关、组织重新办理,并在二个月内答复人大代表。

  代表收到答复函后,应填写答复函回执,并在二十个工作日内寄送承办单位和本级人大常委会人事代表工作委员会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席。

  市和区县(自治县)人大常委会和乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席应组织本级人大代表对建议办理工作进行督促检查。

第三章 人大代表在本级人民代表大会闭会期间的活动

  第十七条 市和区县(自治县)人大常委会,乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席组织本级人大代表在闭会期间的活动;也可以受上一级人大常委会的委托,组织上一级人大代表开展闭会期间的活动。  

  第十八条 代表活动的组织者可以按照代表居住地域、工作单位、所属行业或者选举单位组成代表小组。代表小组由本小组代表推选组长、副组长负责组织开展活动。  

  第十九条 代表小组每三个月至少开展一次活动。活动的主要内容是:

  (一)学习、宣传宪法、法律、法规和国家方针、政策;

  (二)了解上级和本级人民代表大会的决议、决定贯彻实施情况;

  (三)开展视察、参与执法检查和专题调研等活动;

  (四)走访选民,听取意见和要求,并向有关部门反映;

  (五)交流人大代表履行代表职务的情况和经验。  

  第二十条 在人民代表大会闭会期间,人大代表有权向本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见。有关机关、组织应当按照本办法第十六条第二款规定的程序办理。  

  第二十一条 人大代表迁出或者调离本行政区域,应立即书面告知原选区或者原选举单位,本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席。

  市或者区县(自治县)人大代表在本行政区域调动的,由本级人民代表大会的办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席告知人大代表调入单位所在地的人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席,由其安排人大代表在人民代表大会闭会期间的活动。  

  第二十二条 人大代表按照本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席的安排,围绕本级人民代表大会会议审议的各项议题,参加对本级或者下级国家机关及有关单位的工作进行视察,有关国家机关负责人应到会听取人大代表的建议、批评和意见,回答询问。

  人大代表视察时,可提出约见本级或下级有关国家机关负责人,本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席应及时与有关单位联系安排。  

  第二十三条 人大代表个人可以持代表证就地视察,人大代表若干人也可以联合视察,由市和区县(自治县)人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席根据人大代表的意见和要求,联系安排。人大代表持证视察的情况和意见,应向本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席报告。  

  第二十四条 人大代表视察时,可以向被视察机关或单位提出建议、批评和意见,但不直接处理问题。  

  第二十五条 人大代表持证视察时,遇有与人大代表本人或其近亲属有关的案件及与人大代表本人或其近亲属有利害关系的其他事项,应当回避。  

  第二十六条 人大代表有权依法联名提议临时召集本级人民代表大会会议。

  人大代表提议临时召集会议,应写明需要讨论决定的问题和要求。本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席接到人大代表提议后,应当及时研究,作出决定。  

  第二十七条 人大代表按照本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席组织安排,参加对国家机关的执法情况、工作情况和办理人大代表议案,建议、批评和意见工作情况进行检查,被检查的国家机关和单位,应如实向人大代表介绍情况,并提供有关材料,听取人大代表意见。  

  第二十八条 市和区县(自治县)人大代表按照本级人大常委会的安排,可以参加对本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院的专项工作的调研和评议。

  乡(民族乡)、镇人大代表可以参加对乡镇政府的专项工作的调研和工作评议。

第四章 人大代表执行职务的保障

  第二十九条 人大代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决不受法律追究。人大代表参加视察、执法检查、专题调研、工作评议、代表小组活动时在有关会议上的发言,也不受法律追究。  

  第三十条 对市和区县(自治县)人大代表进行刑事审判,或者实行逮捕以及采取法律规定的其他限制人身自由的措施,有关机关应事先书面报告该级人民代表大会主席团许可,在该级人民代表大会闭会期间,应书面报告该级人大常委会决定许可。在该级人大常委会闭会期间,可由常务委员会主任会议决定许可,并由主任会议向下一次常务委员会会议报告。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。

  对同时担任两级以上的地方人大代表进行刑事审判,或者实行逮捕以及采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当同时书面报告该两级以上的人民代表大会主席团或者常务委员会,经其中最高一级人民代表大会主席团或者常务委员会决定许可,并由其通报有关下一级人民代表大会主席团或者常务委员会。如果因为是现行犯被拘留,执行机关应立即向该两级以上人民代表大会主席团或者常务委员会报告。

  乡(民族乡)、镇人大代表,如果受刑事审判,或者被逮捕以及被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应立即书面报告乡(民族乡)、镇人民代表大会。

  第三十一条 人大代表受到非法拘禁或者限制人身自由时,应当主动表明其人大代表身份,并有权向本级人民代表大会主席团或者常务委员会,乡(民族乡)、镇人民代表大会提出申诉,有关机关应依法查处。  

  第三十二条 人大代表出席本级人民代表大会会议和在闭会期间参加视察、执法检查、专题调研、列席会议、参加代表小组活动,人大代表所在单位应当给予时间保证,并按正常出勤对待,享受所在单位工资和其他待遇。

  无固定收入的人大代表执行代表职务,根据实际情况由本级财政给予适当补贴。

  第三十三条 人大代表视察、无固定工资收入人大代表的误工补贴、代表小组活动以及人大代表学习资料等所需经费,应由本级人大常委会办事机构或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席编制年度计划,交本级人民政府列入年度财政预算。  

  第三十四条 本市各级人民政府、人民法院、人民检察院应依法支持、尊重人大代表依法执行代表职务,认真办理人大代表的议案、建议、批评和意见,接受人大代表的监督。  

  第三十五条 一切组织和个人必须尊重人大代表的权利,支持人大代表执行代表职务,对拒绝、阻碍代表执行职务,人大代表有权直接或者通过本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席向有关单位及其上级机关反映。有关单位或者机关应当及时处理。

  对人大代表依法执行代表职务进行打击报复或者以暴力、诬陷、威胁等方式阻碍人大代表依法执行代表职务的,人大代表可以直接或者通过本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席向司法机关提出控告,司法机关应当及时查处。

第五章 对人大代表的监督和罢免

  第三十六条 人大代表受原选区选民和原选举单位的监督。

  人大代表应当采取述职等多种形式向原选区选民或者原选举单位汇报履职情况,听取和反映他们的意见和要求,回答他们的询问,保持同他们的密切联系。

  本级人民代表大会闭会后,人大代表应向原选区选民或者原选举单位及时宣传会议精神,带头执行上级和本级人民代表大会的决议、决定,协助本级人民政府推行工作。

  人大代表不在原选区居住或者不在原选举单位所在地工作的,每年至少应回原选区或者原选举单位参加一次代表活动。市和区县(自治县)人大常委会和乡(民族乡)、镇人民代表大会应当建立人大代表履行职责情况通报制度,每年向原选举单位或者原选区通报一次。  

  第三十七条 原选举单位或者选民有权依法罢免自己选出的人大代表。罢免人大代表的程序是:

  (一)区县(自治县)人民代表大会会议期间,主席团或者十分之一以上人大代表联名,可以提出对由本级选出的市人大代表的罢免案;在常务委员会会议期间,主任会议或者常务委员会五分之一以上组成人员联名,可以提出对本级选出的市人大代表的罢免案;

  主席团提出罢免案的程序,一般是主席团执行主席、常务主席提出动议,主席团表决通过。主任会议提出罢免案的程序,可以照此办理。

  (二)对于区县(自治县)人大代表,原选区选民五十人以上联名;对于乡(民族乡)、镇人大代表,原选区选民三十人以上联名,可以向区县(自治县)人大常委会会书面提出罢免要求。

  (三)罢免案、罢免要求应写明罢免的对象和理由,并附相关材料。没有相关材料,不影响罢免案、罢免要求的成立。

  (四)被提出罢免的市人大代表有权在主席团会议和全体会议上或者主任会议和常务委员会会议上提出口头或书面申辩意见,由主席团或者主任会议印发会议;被提出罢免的区县(自治县)和乡(民族乡)、镇人大代表有权在选民会议上提出口头或书面申辩意见,由区县(自治县)人大常委会将罢免要求和申辩意见印发原选区选民,可按人手一份印发,也可以选民小组或者家庭为单位印发。

  (五)罢免由区县(自治县)人民代表大会选出的市人大代表,须经区县(自治县)人民代表大会全体代表的过半数通过;在代表大会闭会期间,须经区县(自治县)人大常委会全体组成人员的过半数通过。罢免案可以由主席团或者主任会议交会议审议后,提请本次全体会议表决,也可以由主席团或者主任会议提议,经本次全体会议决定,组织调查委员会,由下次会议根据调查委员会的报告再行表决。罢免的决议,报市人大常委会按照法律规定的程序办理。

  (六)罢免由选民直接选出的人大代表,区县(自治县)人大常委会应对罢免要求和申辩意见及时进行研究,必要时进行调查,如果罢免理由成立,应立即提交原选区选民表决;如果罢免理由不成立,应当及时向选民说明情况,由选民决定是否撤回罢免要求,如果选民不同意撤回,由区县(自治县)人大常委会提交原选区选民表决。罢免时,是否印发调查核实材料由区县(自治县)人大常委会决定。罢免须经原选区全体选民的过半数通过 原选区选民人数发生变化的,罢免时按原选区选民实有人数计算。罢免人大代表不进行委托投票。

  表决对乡(民族乡)、镇人大代表的罢免要求,可以请乡(民族乡)、镇人大主席、副主席协助组织。乡(民族乡)、镇人大代表的罢免结果,应立即告知乡(民族乡)、镇人大主席、副主席。

  (七)罢免人大代表采用无记名投票的方式表决。

第六章 停止执行人大代表职务和人大代表资格终止

  第三十八条 人大代表有下列情形之一的,暂时停止执行代表职务:

  (一)因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的;

  (二)被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利,正在服刑的。

  对属于第一款所列的第(一)项情形的人大代表,市和区县(自治县)人民代表大会主席团或者常务委员会、主任会议作出许可,乡(民族乡)、镇人民代表大会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会闭会期间乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席接到司法机关的报告,其暂时停止执行代表职务的情况即得到确认。

  第一款所列情形消失后,有关司法机关应立即报告人大代表本级的人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会。

  第一款所列情形在人大代表任期内消失后,自行恢复其执行代表职务,但人大代表资格终止者除外。

  人大代表被依法暂时停止执行人大代表职务或者在任期内恢复其执行人大代表职务,由本级人大常委会或者乡(民族乡)、镇人民代表大会主席、副主席通知人大代表本人,并通知原选举单位或者原选区。  

  第三十九条 市人大代表可以书面向选举他的区县(自治县)人大常委会提出辞职,由区县(自治县)人大常委会主任会议提交人大常委会全体会议表决,接受辞职的,由区县(自治县)人大常委会报市人大常委会按照法律规定的程序办理。

  区县(自治县)人大代表可以书面向本级人大常委会提出辞职,由主任会议提交人大常委会全体会议表决。

  乡(民族乡)、镇人大代表可以书面向本级人民代表大会提出辞职,由主席团提交大会表决。

  第四十条 人大代表有下列情形之一的,其人大代表资格终止:

  (一)迁出或者调离本行政区域的;

  (二)辞职被接受的;

  (三)未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的;

  (四)被罢免的;

  (五)丧失中华人民共和国国籍的;

  (六)依照法律规定被剥夺政治权利的。

  市和区县(自治县)人大代表资格被依法终止的,由代表资格审查委员会报本级人大常委会确认,由本级人大常委会公告;乡(民族乡)、镇人大代表资格被依法终止的,由代表资格审查委员会报本级人民代表大会确认,由本级人民代表大会公告。人大代表资格终止,从公告之日即得到确认。

第七章 附则

  第四十一条 本办法自2007年11月1日起施行。

许军珂 外交学院 教授







关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时,如何体现对消费者的保护,欧美给出了不同的模式,欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外,单独做出规定;而美国则把它作为普通合同,通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土,各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式,即以适用消费者经常居所地法作为基本原则,同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存,但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”,这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害,可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。


消费者是市场经济运行中不可或缺的主体。然而,随着社会分工的专业化、科学技术的高速发展和企业组织的不断演进,消费者在信息资源的占有和经济力量上都处于弱势;高昂的诉讼成本使得消费者在寻求法律保护方面也处于被动的弱势地位。这种弱势地位使得消费者在行使其权利的过程中,往往容易受到侵害,相关权益难以得到保障。因此,在欧美发达市场经济国家,消费者保护已经成为社会生活及经济政策的重要组成部分,并逐步建立了实体法、程序法和冲突法相互配合的法律制度,成为促进消费需求扩张和经济健康发展的重要保障。

中国加入WTO后,进口关税逐渐降低,外国商品和服务在我国市场上的竞争力不断提升、数量不断增加,由此引发的损害消费者利益的国际案件也越来越多。2000年的东芝笔记本电脑事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰罗越野车刹车事件[2]表明了我国消费者在国际消费纠纷事件中不能得到及时有效的保护,这一点在与国外消费者得到的保护对比时尤其强烈。这一方面是由于我国有关消费者保护的实体法不健全,另一方面也是由于我国缺乏涉外消费者合同法律适用的规定。2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第42条对消费者合同的法律适用做了专门规定,标志着中国消费者保护的法律体系正逐步走向完善。本文将重点探讨欧美国家在跨国消费者保护方面的法律选择模式,以及这种模式与中国目前相应法律选择模式的比较和启示。

一、消费者合同的特性与消费者保护的国际化

从学者的论著,[3]以及各国立法和国际条约的规定中[4]可以看出,所谓消费者是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。换言之,其从事交易行为的目的是为了满足个人或家庭的需要或消费。消费者一般通过合同与商品经营者或服务提供者进行消费交易行为。

(一)消费者合同的特性\

消费者合同就是消费者出于非行业或职业目的,与供应商订立的购买商品或接受服务的合同。其主要特性表现为:隐藏在平等形式下的实质不平等。

从自由经济的角度讲,合同应是自由平等公平的代名词。但在复杂多变的社会现实中,人们发现平等的协商环境根本不存在。处于经济强势的一方会主导合同的内容,而弱势方由于缺乏必要的商品经验和讨价还价的技巧,或是避免协商过程中成本的浪费,没有了协商合同条款的平等地位。消费者合同就是其中典型的代表。

作为满足个人生活需要而以购买、使用商品或接受服务等方式进行消费的消费者,通常都是以自然人个体的形式出现的,可是其面对的却是具有健全组织机构、雄厚经济实力、丰富产品知识,并掌握更多交易主动权的供应商,在这种情况下,消费者赖以消费的各种信息,诸如商品和服务的基本知识、价值、使用方式、防止危险的方式等大多需要供应商提供。加之在消费品交易中,供应商往往利用消费者迫切需求的心理,规定苛刻的合同条件,消费者只能被迫接受。另外,由于产品瑕疵造成了损害,消费者很难举证,往往很难从作为供应商的大公司、大企业那里获得赔偿。[5]这些使得消费者在与供应商订立合同乃至后来履行合同中始终陷入一种不确定的不安之中,这种弱势地位仿佛天生一般伴随着消费者。消费者合同形式上平等掩盖着实际上的不公平。面对消费者合同这样的特性,为了平衡当事人的利益冲突和保护弱方当事人,一个共识就是对曾经在19世纪没有争议的合同自由进行限制。[6]

(二)消费者保护的国际化

19世纪末以来对消费者保护的呼声越来越大,各国纷纷立法,对消费者进行全方位的保护。这不仅仅是出于因为消费者处于弱势,维护社会实质正义的需要,更多的是因为由于消费者的弱势而产生的不公正交易会制约经济的发展。[7]消费作为社会再生产的一个重要环节,是生产、交换、分配的目的与归宿,是经济增长的恒久动力。只有保证消费的正常实现,才能维护对国家活动和社会生存具有决定作用的生产活动。

虽然消费活动有可能是由消费者在本国完成,但是产品的来源、生产商或者经销商却可能带有国际因素,从而使消费活动“国际化”。特别是国际旅游的发展,电子商务的崛起,使得跨国消费越来越频繁,可以说消费具有“国际呼唤”的本性。[8]

20世纪70年代后,消费者保护法的发展呈现出国际化的趋势。像欧盟这样的区域性组织出台了不少保护消费者的条例、指令,联合国也针对消费者保护问题发布了大量的文件,以指导各国的立法和其它国际性组织的活动,但是国际消费涉及位于不同国家不同法域的法律主体,解决国际消费争议的法律手段还涉及国际私法,法律适用问题成为各国立法的一个重要问题。就普通合同而言,当事人意思自治原则已得到普遍认可,合同当事人可以自由选择合同适用的法律。消费者合同却不同,消费者缺乏主动的选择性,或是在格式合同中已经包含了法律选择条款,消费者要么全盘接受,要么离开,没有协商的可能。在这种情况下,如果不对适用于普通合同的当事人的意思自治加以限制,消费者的权益难以得到保证。越来越多的国家在消费者合同法律适用方面制定了特殊的规则,其目的就是阻止销售商利用其经济强势地位,规避各国实体法对消费者的保护。

二、欧美消费者保护的法律选择模式

现代社会的一个共识就是,完全的合同自由不能创造实质的平衡。为了防止权利被滥用,应采取一些法律措施保护处于弱方的消费者。但如何解决这一问题,需要考虑合同自由和保护一方免受不公平条款之害的矛盾的平衡,还要考虑公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的国家所看重的“平衡点”不一,因而给出了不同的解决方法。反映在消费者合同中,欧盟和美国在法律选择的规定中呈现了两种不同的模式。

(一)欧盟关于消费者合同法律选择的模式

欧盟关于消费者合同的法律适用规定分为两个层面:第一层面包括欧共体1980年《合同之债法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)和2008年欧盟《关于合同之债法律适用的第593/2008号(欧共体)条例》(以下简称《罗马条例I》)中相关的法律适用规则;第二层面是某些保护消费者指令中的专门法律适用条款。

1.1980年《罗马公约》。《罗马公约》第5条规定:(1)本条适用于以向某人(消费者)提供在其行业或专业以外的商品或服务为目的合同,或者为了该项目的提供信贷的合同。(2)尽管有第3条[9]的规定,但由双方当事人所作的法律选择,不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定,对其提供的保护:如果在该国,在订立合同前曾经对其发出专门的邀请或者登过广告,而且消费者在该国,为了订立合同已采取一切必要的步骤时;或者如果另一方当事人或其代理人在该国接受了消费者定货单时;或者如果合同是关于货物销售的,而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其定货单的,但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。(3)尽管有第4条[10]的规定,凡适用本条规定的合同,未依第3条的规定做出法律选择时,如果该合同是在本条第2款规定的情形订立的,则应适用消费者惯常居所地国法。(4)本条不适用于:a.运输合同;b.提供服务的合同,此种服务是在消费者惯常居所地国家以外的国家,向消费者专门提供的。(5)尽管有第4款的规定,本条应适用于按总价提供旅行和食宿供应的合同。

从上述第5条第2款规定的三个条件可以看出公约主要保护被动的消费者,排除了对“移动消费者”的保护。这三个条件是:(1)消费者订立合同是通过先在其惯常居所所在国向消费者进行个别的推销或通过广告进行的推销,而消费者在该国采取了订立合同所需的其他一切步骤;(2)供应商或其代理人在消费者惯常居所所在国收到该国消费者的定单;(3)合同为售货合同,且消费者曾离开该国到另一国提交定单,但消费者的旅程系卖方为导致消费者购买之目的而为之安排的。第3款表明,在多大程度上适用消费者惯常居所地法,得看是否有法律选择条款,如果没有法律选择条款,将全部适用。如果有法律选择条款,第2款提供一个平衡测试:不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范给予消费者的保护。[11]第4款把运输合同和其他国家履行的服务合同排除在外。第5款是例外的例外,把假期旅行合同,视为公约意义上的消费者合同。

2.2008年《罗马条例I》。《罗马条例I》第6条规定了消费者合同的法律适用:(1)在不影响第5条及第7条[12]规定的情况下,自然人非出于商业或职业活动目的(消费者)而与从事商业或职业活动的另一方(专业营销人员)订立的合同,依消费者的惯常居所地国法,如果该专业营销人员(a)在消费者的惯常居所地国从事其商业或职业活动;(b)通过某种手段,将此种活动指向了该国或者包括该国在内的多个国家,并且合同处于该活动范围之列。(2)尽管有第1款的规定,对于满足第1款要求的合同,当事人可根据第3条规定选择应适用的法律。但此种选择的结果,不得剥夺未选择法律时依照第1款本应适用的法律中不能通过协议加以减损的强制性条款给予消费者提供的保护。(3)不满足第1款第a项或第b项要求的,则适用于消费者和专业人员之间的合同的法律依第3条和第4条规定[13]确定。(4)本条第1款和第2款不适用于:(a)专门在消费者的惯常居所地国之外的其他国家向消费者提供服务的合同;(b)除(欧共体)理事会1990年6月13日《关于一揽子旅游的第90/314号指令》所规定的一揽子旅游合同之外的其他运输合同;(c)除《第94/47号(欧共体)指令》[14]所规定的不动产分时使用权合同之外的其他与不动产物权或者不动产租赁有关的合同。(d)与融资手段相关的权利和义务,以及作为决定发行、向公众发售或公开收购可转让证券的条件以及认购或赎回共同投资企业股份条件的权利和义务,但以这些活动不涉及提供融资服务为限。(e)在第4条第1款第h项所指体系下订立的合同。