您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

南京市旅游业管理办法

时间:2024-07-23 14:37:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9071
下载地址: 点击此处下载

南京市旅游业管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市旅游业管理办法
 
1998年6月25日 南京市人民政府令第156号



第一章 总则





  第一条 为了加强南京市旅游业管理,保护旅游者和旅游经营者的合法权益,规范旅游市场秩序,促进旅游业持续、健康、发展,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于在本市行政区域内从事旅游活动的单位和个人,包括经营国际、国内旅游业务的旅行社、旅游涉外饭店、旅游定点商店、旅游定点餐厅、旅游商品定点生产厂家、旅游景区景点和旅游度假区。


  第三条 南京市旅游局是本市旅游行业管理部门,按照统一领导、分级管理的原则,负责对本市行政区域内的旅游业实行行业管理。
  区、县旅游行业管理部门应当按照规定的职责权限,负责本辖区内旅游行业的日常管理。


  第四条 各级人民政府应当将旅游业纳入本地区国民经济和社会发展计划,扶持和支持旅游业的发展。


  第五条 各级计划、规划、工商行政、财政、税务、公安、城建、物价、卫生、交通、市政公用、文物、文化、园林、市容、宗教等有关部门应当按照各自的职责,协同旅游行业管理部门做好旅游行业管理工作。


  第六条 征集旅游事业发展费,专项用于本市旅游宣传、促销,对旅游资源的开发、旅游建设项目提供短期贷款,旅游公益性支出,旅游教育经费补贴和发展本地区旅游事业的其他支出。

第二章 旅游资源开发与旅游建设项目





  第七条 旅游资源开发与旅游建设项目,是指对具有游览价值的自然景观、人文景观进行开发和建设,包括人造景观、游乐场所及为旅游者服务的配套设施。


  第八条 旅游资源开发与旅游建设项目应当与城市总体规划和旅游业发展规划相适应,建设风格与周围环境相协调。


  第九条 新建、改建、扩建旅游建设项目应当征得旅游行业管理部门同意后,再按国家基本建设程序规定报批。


  第十条 凡列入本市旅游发展规划的旅游建设项目,由市旅游行业管理部门报经市政府批准后,可以享受市属权限范围内的有关优惠政策。


  第十一条 鼓励单位、个人及境外投资者投资开发旅游资源,兴建旅游服务设施。对境外投资者投资开发的旅游景区(点)和兴建旅游服务设施,可以按国家、省、市有关规定享受优惠政策。


  第十二条 开发旅游建设项目,涉及文物、宗教等内容的,应当按照有关规定征得文物、宗教等行政管理部门的同意。

第三章 旅行社





  第十三条 旅行社,是指有营利目的,从事旅游业务的企业。


  第十四条 申请设立国际、国内旅游业务的旅行社,应当按照《旅行社管理条例》和《旅行社管理条件实施细则》规定的程序报批。


  第十五条 经营国内旅游业务的旅行社应当按规定向市旅游行业管理部门缴纳旅行社质量保证金。


  第十六条 旅行社应当按照核定的经营范围开展经营活动,履行旅游合同,遵守商业道德。不得采用不正当手段从事旅游业务,损害竞争对手。


  第十七条 旅行社应当聘用持有导游员资格证书的导游人员上岗服务,不得聘用未取得资格证书的人员从事导游工作。


  第十八条 凡在本市从事风光旅游业务的旅行社,必须明码标价,并将游览景点的门票交给旅游者。旅行社应当确保旅游质量,不得擅自改变旅游路线和串点、漏点。旅游景点的宣传广告,必须与实际游览景点相符。


  第十九条 外地需在本市设立旅行社的,应当经旅游行业管理部门批准。

第四章 旅游涉外饭店





  第二十条 旅游涉外饭店,是指以接待外国人、华侨、外籍华人以及台湾、澳门同胞为主的饭店。


  第二十一条 申报旅游涉外饭店,必须经旅游行业管理部门批准,并持有工商营业执照、税务登记证和特种行业许可证、卫生许可证、消防安全合格证方可经营。清真旅游涉外饭店还必须按规定报经民族宗教行政管理部门批准。


  第二十二条 申报星级的旅游涉外饭店,应当按照《旅游涉外饭店星级的划分及评定》规定的标准申报饭店星级。
  一星级、二星级旅游涉外饭店由市旅游局审批,三星级旅游涉外饭店报省旅游局审批,四星级、五星级旅游涉外饭店报国家旅游局审批。


  第二十三条 星级旅游涉外饭店应当按照星级标准向客人提供相应的服务。未评上星级旅游涉外饭店的,不得使用有关星级的用语进行宣传。


  第二十四条 星级旅游涉外饭店应当按照星级评定制度的规定接受旅游行业管理部门的星级检查和复核。

第五章 旅游定点单位





  第二十五条 旅游定点单位是指具备旅游服务能力,从事旅游团体接待业务的单位。


  第二十六条 符合下列条件的旅游商店、餐厅可以按规定向旅游行业管理部门申领旅游定点证书和标志:
  (一)有符合规定标准的营业场所、设施设备;
  (二)有经考核合格的管理人员、专业人员;
  (三)有适合接待旅游团体的服务项目;
  (四)有健全的管理机构和制度;
  (五)有符合标准的卫生、消防条件。


  第二十七条 旅行社接待旅游团体应当安排在旅游定点单位购物、就餐。


  第二十八条 陪同、导游人员不得带团队到非定点单位购物、就餐。


  第二十九条 旅游定点单位实行业务年检制度,未年检的单位,由旅游行业管理部门取消其定点资格。

第六章 旅游从业人员





  第三十条 旅游从业人员,是指在旅游经营单位工作的管理人员和服务人员。


  第三十一条 旅游从业人员应当按照规定向旅游者提供合格的旅游产品和规范化服务,遵守职业道德,不得有损害国家利益和人格尊严的行为。严禁私收回扣,索取小费。


  第三十二条 旅游从业人员应当接受旅游行业管理部门的业务培训和职业道德教育,并取得上岗证书。


  第三十三条 导游人员应当按照旅行社与旅游者签定的合同约定提供符合质量标准的服务,遵守导游人员守则,持证上岗,佩戴胸卡。


  第三十四条 旅游汽车驾驶员应当按照《旅游汽车服务质量》行业标准,提供优质服务,并保证旅游者的安全。


  第三十五条 旅游涉外饭店服务人员应当有良好的仪表仪容,按岗位要求统一着装,佩戴服务证章,使用礼貌用语。


  第三十六条 旅游定点商店的营业人员必须遵守旅游职业道德规范,不得以假充真,以次充好销售商品。

第七章 旅游安全





  第三十七条 旅游经营单位应当配备相应的旅游安全设施和安全人员,建立健全安全管理机构和规章制度。各有关部门应当对旅游经营者的安全设备和预防措施进行检查验收。


  第三十八条 旅行社组织团体旅游,必须为旅游者办理旅游意外保险。


  第三十九条 旅游经营单位对旅游设施和游览地可能出现危险的情况,应当设置警示标志,并采取相应的安全措施,保护旅游者的人身、财物安全。


  第四十条 旅游者的人身、财物受到损害时,旅游经营者应当及时救护或查找,并在24小时内向当地公安机关和上级旅游行业管理部门及有关部门报告。

第八章 旅游者权益保护





  第四十一条 旅游者在旅游活动中依法享有下列权利:
  (一)自由选择旅游服务项目和旅游商品,决定接受或者不接受从事同约定以外的服务;
  (二)按照合同约定获得质价相称的旅游服务;
  (三)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重;
  (四)获得人身、财产安全保障;
  (五)合法权益受到侵害时依法投诉。


  第四十二条 旅游者应当履行下列义务:
  (一)尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;
  (二)自觉保护旅游资源,爱护旅游设施;
  (三)遵守旅游秩序和安全、卫生规定;
  (四)损坏旅游设备和设施,应予赔偿;
  (五)履行旅游合同或约定。


  第四十三条 市旅游行业管理部门负责旅游质量监督管理,处理旅游投诉,切实保护旅游者的合法权益,并按国家有关规定办理保证金理赔工作。


  第四十四条 市旅游行业管理部门接到投诉后,应当立即审查,对符合受理的,应当在接到投诉之日起十五日内作出处理决定,并告知投诉者和被投诉者;对不符合受理条件的,应当在接到投诉之日起七日内书面告知投诉者不予受理,并说明理由。

第九章 罚则





  第四十五条 旅行社违反本办法规定,由旅游行业管理部门按照《旅行社管理条例》等有关规定给予处罚。


  第四十六条 陪同、导游人员私自带团队到非旅游定点单位购物、就餐,以及索要回扣、小费的,由旅游行业管理部门给予警告,并处以500元以上1000元下罚款。


  第四十七条 旅游行业管理人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十八条 当事人对旅游行业管理部门作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

第十章 附则




  第四十九条 本办法由南京市旅游局负责应用解释。


  第五十条 本办法自发布之日起施行。



  【正文】

  最近,浙江温岭幼师虐童案引起了公众的广泛关注和强烈谴责。随着大量虐童行为的发生,公众及媒体支持虐童行为入刑的呼声不断高涨。2012年10月29日,一项网络调查显示,95.6%的网民支持使用刑法规制虐童行为,以刑罚的方式震慑、惩戒施暴者。[1]学界中也不乏支持者,并就如何作出进一步的立法修改与完善提出建议。但是,也有学者认为我国现有的刑法条文中有关故意伤害罪、侮辱罪等规定,已经足以调整相关虐童行为;不应该过度受舆论与民意的影响,而在刑法中增设所谓的“虐童罪”。[2]笔者认为以浙江温岭幼师虐童案为例,在罪名适用的问题上,虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪都不是最好的选择,适用起来难免令人感到牵强。虽然上述四种罪名均无法适用,但从客观行为来看,教师虐待儿童的行为更接近虐待罪的行为特征。虐待罪的行为表现为持续地、经常地对被侵害人进行肉体上的摧残与精神上的折磨,如殴打、侮辱等。但刑法分则关于虐待罪的规定难以对非亲属共同相处人员间的虐待行为进行有效的规制。因此,可以考虑通过修改完善虐待罪的立法规定,实现虐童行为的犯罪化,以更好惩治虐童行为。

一、虐待罪的主体范围应否扩大

刑法规定虐待罪的主体是“家庭成员”,即虐待行为的直接受害者只能是共同生活的家庭成员,而不包括其他相关人员。关于“家庭成员”的范围。学界较通行的观点认为其必须与被害人有一定的血亲关系、婚姻关系或收养关系,并在一个家庭中共同生活,包括祖父母、外祖父母、父母子女、兄弟姐妹等,也包括自愿承担抚养义务的与其共同生活的其他亲友等。[3]但是,有一些学者却认为上述“家庭成员”的概念过于狭窄,不能有效规制层出不穷的虐待类社会现象,应对其作出扩大解释。[4]笔者支持扩大虐待罪主体的观点,认为刑法目前的规定明显滞后于社会的发展,不利于对虐待行为的规制。具体理由如下:

第一,社会发展使得家庭模式发生一定的变化,因而应扩大“家庭成员”的范围。家庭的发展与人类社会的发展同步,家庭形态的发展也如人类社会的发展一样,经历了不同的阶段。传统的家庭成员一般指基于血亲和姻亲关系而紧密生活在一起的人员,例如父母、子女、祖父母和夫妻,也包括虽没有血亲和姻亲关系但生活在一起的继父母与继子女、养父母与养子女。但是,随着改革开放的日益深入和经济的快速发展,受多种外来文化思潮的影响,传统的家庭生活形态和伦理形态受到了一定的冲击。主要表现为出现了一些虽然在道德上不能为大众所接受,但有关人员却实际生活在一起的新型家庭。有学者将此类家庭形式概括为非传统的实然家庭,认为主要包括未婚同居家庭、非法同居家庭、同性恋家庭、“二奶”家庭、收买妇女后组成的家庭等。[5]新型家庭中的成员不仅平时生活在一起,相互之间也负有一定的照顾、教育、扶养义务。某一成员在生活中完全可能以打骂、冻饿、侮辱、谩骂、有饭不给吃、有病不给治、强迫做超体力劳动、随意禁闭等方法,对共同生活的其他成员从肉体上、精神上进行折磨、摧残。如果不将上述人员纳入“家庭成员”的范畴,将不利于对被害人权利的保护。

第二,社会的发展导致社会结构的格局发生变化,并非只有家庭成员才可能生活在一起,虐待行为已突破了“家庭成员”的范围。有学者指出:“我们社会结构的格局不是一捆一捆扎清楚的柴,而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹,每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子不一定是相同的。中国传统结构中的差序格局具有这种伸缩能力。”[6]在传统社会,不管这个圈子如何伸缩,亲疏关系永远都很明确。只有离中心最近的家庭成员才可能密切生活在一起,相互之间产生一定的扶养、照顾、教育义务。但是,随着经济的发展和社会的解构,为了工作、生活、学习等,人们的流动性加强,这种差序格局也发生一定变化。有些离中心较远的非“家庭成员”,也可能因为某种原因而与某个人密切生活在一起并相互负有一定的扶养义务。例如,师傅和与其一起生活的学徒工之间的关系。另外,随着独生子女时代的到来和社会老龄化的趋势越来越明显,社会生活中屡屡发生的家庭保姆虐待儿童、养老机构的护工虐待老人、医疗机构的护工虐待病人、幼儿教养机构忽视或虐待婴幼儿等新现象,都不同于传统的虐待行为。

第三,借鉴国外立法经验,扩大虐待罪的主体范围,以适应社会生活变化的实际情况。除越南等少数国家的刑法典将虐待罪的主体限定为“家庭成员”外,大部分国家规定的虐待罪主体范围都比我国规定得宽泛,并主要分为两种情况。第一种情况是没有在刑法典中对虐待罪的主体范围作出任何限定,如《俄罗斯联邦刑事法典》和《菲律宾刑法典》。[7]第二种情况是虽将虐待罪的主体限定在一定范围内,但其范围比较宽泛,并不限于“家庭成员”。例如《德国刑法典》中虐待被保护人罪的主体为对不满18岁之人或因残疾、疾病而无防卫能力之人负有照料或保护义务的人,或属于行为人的家庭成员,或是被照料义务人转让其照料义务之人,或行为人属于其在职务或工作关系范围内之下属;《葡萄牙刑法典》中虐待罪的主体为对行为人负有照顾、保护或者负有指导或教育责任的人,或者与未成年人或者无助人具有劳动关系的人;《意大利刑法典》中家庭虐待或者虐待儿童罪的主体为家庭成员或者因教育、培养、治疗、监管、看管、行使职业或者技艺等原因而负有一定照料义务的人;而《捷克刑法典》则是通过虐待被托付人罪和虐待共同居住人罪两个罪名将其主体限定为负有照料、教育责任的人或亲属或与其共同住所居住的其他人。[8]

因此,为更好规制目前频发的虐待类案件,可以考虑适当扩大虐待罪的主体范围。前些年,媒体经常报道的雇主虐待保姆案件,就曾引发一些学者对虐待罪主体范围的讨论。对于雇主与保姆、师傅与学徒工等在共同生活中出现的类似于家庭成员间的虐待行为且情节严重的情况应该如何处理,学者们有不同的观点。此问题的主要争议点是,把基于此类关系的人员纳入“家庭成员”之中是否合理。[9]笔者认为,不能通过扩大解释把上述人员简单归入“家庭成员”之列,否则可能导致解释的内容超出刑法规定用语的可能含义,从而难以为社会一般大众所接受。对此,可以将虐待罪的主体范围扩大至“家庭成员”之外的人,即对被虐待人负有照顾、保护或者指导、教育责任的人。

就虐童行为而言,扩大虐待罪的主体范围,有利于实现此类行为的犯罪化,其意义主要体现在以下几个方面:(1)强化刑法的秩序维护机能。虐童行为的犯罪化有利于更好规制虐童行为,充分发挥刑法的震慑作用和预防功能,强化刑法的秩序维护机能。(2)深入贯彻宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策要同时关注两个方面,该宽则宽,当严则严,绝不能一味强调刑罚的轻缓化。从近期频发的虐童案件来看,刑法对其的规制似乎过于“宽缓化”,导致大部分虐童行为不能适用刑法进行规制,一般预防和特殊预防的刑罚目的难以实现。因此,有必要通过扩大虐待罪主体范围将虐童行为犯罪化。(3)推进人权保障理念的执行,加强对儿童权利的保护。现行刑法中虽然已有大量保护儿童权利的规定,但是,仍有一些不尽完善之处。虐童行为亟需犯罪化,只有这样才能强化对儿童的人权保护,以更好推进人权保障理念的执行。(4)促进与相关立法的衔接。建国以来,我国在儿童保护方面,有一系列配套的法律法规,但是,这些法律大多从宏观层面进行政策性引导,不仅没有明确、具体的条文规制侵犯儿童的行为,而且对虐待儿童行为的法律定性不清晰,导致虐待儿童的行为不能得到有效的法律规制,在理论和实践中都存在诸多困惑。因此,应尽快将虐待儿童的行为犯罪化,以促进刑法与相关立法的衔接,更好地惩治虐童行为,保护儿童的权利。(5)有助于更好履行相关的国际义务。我国已经加入很多儿童保护方面的国际公约,理应切实践行相关国际公约,以更好保护儿童的权利。尤其是在我国已经批准加入《儿童权利公约》的背景下,更应通过不断完善国内的相关法律、制度,为全面保护儿童的权利提供有力保障。

二、“情节恶劣”的规定应否删除

刑法规定虐待罪的构成要件是“虐待家庭成员,情节恶劣的”。对虐待行为的主要形式,学界并无太大争议,通说认为其表现为经常以打骂、冻饿、侮辱、谩骂、有饭不给吃、有病不给治、强迫做超体力劳动、随意禁闭等方法,对共同生活的家庭成员从肉体上、精神上进行折磨、摧残。关于“情节恶劣”,通说认为其主要表现为虐待手段残酷,持续时间长,动机卑劣以及屡教不改,虐待老人、儿童、病人或者残疾而不能独立生活的人,先后虐待多人引起公愤等。[10]但对于此罪是否需要“情节恶劣”这一规定,有学者持不同观点,认为应取消“情节恶劣”这一限制条件,凡不属于“情节显著轻微,危害不大”的情形,就应按犯罪论处以降低其入罪门槛。[11]也有论者认为“情节恶劣”与告诉才处理的规定相矛盾,并且不利于保护老人、儿童等特殊群体的合法权益。[12]但是,笔者认为,现行刑法中不宜删除“情节恶劣”的规定,具体理由如下:

第一,“情节恶劣”作为定罪情节,是区分虐待罪与非罪的重要标准。并非任何有社会危害性的行为都是犯罪,只有具有一定社会危害程度的行为才能被规定为犯罪。《治安管理处罚条例》第45条第2项已经将“虐待家庭成员”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为。如果不以“情节恶劣”作为虐待罪的构成要件,就无法将其与一般的虐待行为相区分。另外,如果删除“情节恶劣”这一条件,降低虐待罪的入罪门槛,无疑会给司法资源的合理配置带来巨大压力。把有限的刑事司法资源消耗在处理一般违法行为上,将不利于集中司法力量打击那些社会危害程度严重的犯罪活动。在司法实践中,如果对儿女偶尔谩骂父母的情况也按照虐待罪来追究刑事责任,会导致极大的司法资源浪费。相反,如果将这种一般违法行为排除在犯罪圈外,交给行政机关处理,既可以避免不必要的司法资源浪费,又可以利用行政案件处理速度较快的特点,及时化解家庭矛盾,维护家庭的稳定。

第二,即便从更好地保护弱势群体之利益的角度看,删除“情节恶劣”的规定也并非是恰当的解决方法。由于虐待罪的被害人多属于弱势群体,而犯罪分子通常利用其在家庭中经济上或亲属关系上的强势地位来实施虐待行为,侵犯未成年人、老年人、残疾人等被害人的合法权益。因此,虐待罪的相关规定必须切实保护老人、儿童等弱势群体的合法权益。而“情节恶劣”的规定看似不利于对特殊群体的利益的保护,尤其是在本罪属于亲告罪的情况下,这一规定可能会推延司法机关的介入时间,并造成难以恢复的严重后果,更加不利于对上述弱势群体相关权利的保护。但是,删除“情节恶劣”的规定在一定程度上不利于维系被害人与行为人之间的亲情关系。尤其是对弱势群体而言,他们在生存上往往完全依赖行为人,刑法介入过早可能将其与行为人之间的亲情关系彻底推向破裂,从而不利于其基本生活的保障。因此,删除“情节恶劣”的规定并不符合虐待犯罪案件中行为人与被害人之间亲属关系的实际情况,反而不利于保护弱势群体的利益。当然,要加强对弱势群体权益的保护,可以考虑通过其他的途径实现。例如,可以将虐待儿童的行为单独列为一款或者通过加重法定刑的方式实现对其权益的保护。

第三,国外的立法经验并不适合我国的实际情况,在应否删除“情节恶劣”的问题上并没有太多的借鉴意义。从境外的立法经验看,虽然大部分国家和地区的刑法典都没有将“情节恶劣”作为犯罪的构成要件,例如《德国刑法典》中的虐待被保护人罪(第225条)、《葡萄牙刑法典》中的虐待罪(第152条)、《俄罗斯联邦刑法典》中的虐待罪(第117条)、《克罗地亚共和国刑法典》中的疏于照顾及虐待青少年罪(第213条)、《意大利刑法典》中的家庭虐待或者虐待儿童罪(第572条)均规定此罪为行为犯,行为人只要实施虐待的行为即构成犯罪。[13]但是,这不符合我国刑法立法的基本特点,因而不能成为删除我国刑法中虐待罪“情节恶劣”的理由。由于国外的刑法往往倾向于扩大犯罪的处罚范围,即危害性并不严重的行为也会被视为犯罪来处理,其中的轻犯罪只相当于我国的违反治安管理的行为。因此,国外的刑法较少有“情节恶劣”的规定。但是,与外国犯罪构成的“立法定性、司法定量”的模式不同,我国犯罪构成采取的是“立法定性并定量”的模式。刑法分则中,除不法行为本身的性质已足以受刑罚惩罚的部分外,对大多数不法行为构成犯罪的,都以“数额较大”或“情节严重”等形式进行定量限制,如果不法行为没有达到“数额较大”或“情节严重”的程度,就不构成犯罪。[14]我国的这种犯罪化模式虽然不包含一些危害程度较轻的不法行为,但是更符合刑法补充性、谦抑性的要求。

第四,“情节恶劣”这一规定虽然具有一定的模糊性,但可以通过司法解释的形式进行明确。首先,虽然虐待罪中“情节恶劣”的规定具有一定的模糊性,并可能导致司法实践中难以把握,但这是不可避免的,绝不能因此而考虑删除这一规定。“事实上,任何法律都避免不了使用模糊概念,因为法律所要处理的现象相当复杂,而且易于多变,立法者不能预见的情况相当多。在这种情况下,使用模糊概念,使法律具有一定的弹性,能使法律适应复杂现象与变化的形势,而不致损害法律的稳定性与权威性。”[15]其次,为避免“情节恶劣”自身含义的模糊性和实践中的不易操作性,可以通过司法解释的形式予以明确。我国刑法中许多罪名定罪情节的具体内容就是通过司法解释得以明确的,例如,在1997年刑法典颁布实施不久,为正确处理挪用公款案件,最高人民法院及时公布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,并在第3条中对挪用公款“情节严重”的情况进行解释。类似的司法解释还有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。这些司法解释对正确适用相关法条起到了十分重要的作用。因此,可以通过司法解释的方法,明确虐待罪中“情节恶劣”的具体含义。

综上,考虑到“情节恶劣”在区分虐待罪与非罪中所起的重大作用,以及删除这一规定后可能带来的问题,因此有必要将其作为虐待罪的构成要件。而为了避免“情节恶劣”这一规定带来的模糊性和不易操作性,则可以通过司法解释的形式明确其具体含义。

三、虐待罪的法定刑应否适当加重

刑法中虐待罪的法定刑因基本犯和加重犯而有所不同,前者的法定刑是两年以下有期徒刑、拘役或者管制,后者的法定刑是两年以上7年以下有期徒刑。关于虐待罪的法定刑,一直以来都存在不少争议,主要有两种观点。一种观点认为虐待罪的法定刑偏低,可适当加重其法定刑。其中,有学者通过分析当前的社会形势,认为虐待现象还相当普遍,应对亲属实施的虐待、遗弃犯罪加重处罚。[16]有学者从亲亲原则出发,认为虐待罪的法定刑过低,不利于维护亲情伦理。[17]有学者从“身份犯罪”出发,认为虐待罪的法定刑偏低是“亲权让步于人权”的结果,家庭成员也应拥有完整的人权,不能因身份而有所缺失。[18]另一种观点认为刑法对虐待罪法定刑的规定合理,反对加重其法定刑。有学者认为部分学者主张将其重刑化在一定程度上是感性化的结果,不能因为对罪犯的憎恨就处以重刑,尤其是在罪犯和被害人之间有着切身的利益关系和亲情关系的时候。并进一步提出在家庭虐待的犯罪中,更需要的是对被害人的保护,对罪犯的挽救,对家庭的拯救。[19]笔者支持适当加重虐待罪法定刑的观点。并认为其法定刑过低,可能会导致如下问题。

第一,从保护人权的角度看,法定刑过低不利于更好地保护受害人的合法权利。虐待罪的客体是复杂客体,既包括共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利,又包括其人身权利。严重的虐待行为不仅侵犯了家庭成员的人身权利,更是侵犯了家庭成员之间的亲情。在亲权与人权的博弈中,人权不应该让步于亲权,即亲情关系的存在不能成为家庭成员逃避严厉刑罚的借口。相反,这种亲情关系理应使其承担更多的义务,也应使其对家庭成员的侵害行为具有更强的刑事可罚性。由于虐待罪中的受害人多是在家庭中经济上或亲属关系上处于劣势的人员,例如儿童、老人、残疾人等弱势群体,因此,家庭中的成员应更好地履行对此类人员的教育、扶养、照顾义务。以切实保护他们的权益。而虐待罪中的行为人不仅不履行其扶助义务,反而通过实施虐待行为侵犯上述成员的权益,严重违背了人道主义精神。应判处较重的刑罚。

第二,从防治效果的角度看,法定刑过低不利于遏制频发的虐待案件。虐待罪的法定刑偏低,导致对相关行为人的处罚力度不够,既不能通过将刑罚适用于犯罪人,使其亲身感受到刑罚的痛苦因而不敢再犯,也无法使社会上其他潜在的犯罪人受到威慑从而不敢去犯罪。纵观近年来发生在幼儿园的虐童案,曝光后的当事老师虽然绝大部分都受到了处罚,但是,最为严厉的刑事处罚却少有涉及。即使有少数当事老师被判处刑罚[20],其刑罚也偏低,明显暴露出刑法在震慑虐待行为人时力度的不足。如果没有严重的刑罚作为威慑,虐待儿童的行为将层出不穷。因此,有必要重新审视虐待罪的立法情况,适当加重其法定刑,以实现良好的防治效果。

第三,从罪刑均衡的角度看,法定刑过低不符合罪责刑相适应的原则。在1997年刑法修改时,就曾有学者认为在虐待致人重伤、死亡的情况下,其最高法定刑为7年有期徒刑,显然偏低,尤其是引起被害人死亡的,更不符合罪刑相适应原则,同时与过失杀人罪的法定刑也不协调,故主张加重虐待罪的法定刑,但意见没有被采纳。[21]在当前社会背景下,虐待罪的法定刑过低妨碍了我国刑法中罪责刑相适应原则的实现。首先,在虐待罪内部,本罪直接侵犯的法益虽然只是受其虐待的家庭成员的人身权,但同时往往侵犯其他家庭成员的居住安宁和身心健康,尤其会对家庭中未成年人的健康成长造成一定的负面影响。这种特殊的社会关系,使得其虐待行为具有更强的刑事可罚性。但是,虐待罪基本犯的法定刑是两年以下有期徒刑、拘役或者管制,无法与此罪的社会危害程度相适应。其次,在虐待罪与其他同类犯罪的关系上,对其设定过低的法定刑难以保持其与其他同类犯罪之间的罪刑均衡。仅就本罪的基本犯而言,若与同为侵犯公民人身权利、民主权利罪一章的其他罪名相比,它比非法搜查罪、非法侵入住宅罪等的法定最高刑都轻。就其结果加重犯而论,如果和过失致人死亡罪相比,虽然两者都包含了“致人死亡”这一重结果,但是虐待罪不仅致人死亡而且严重违背家庭伦理,理应比过失致人死亡罪的法定刑更高。但实际上,两者的法定最高刑完全相同,均为7年。而且,过失致人死亡罪的法定最低刑还比虐待罪结果加重犯的法定最低刑高。在这种情况下,对虐待罪设定较低的法定刑,容易导致罪刑失衡。

第四,从借鉴境外立法经验的角度看,可适当加重虐待罪的法定刑。国外大部分国家都对虐待犯罪处以较重的自由刑,例如《德国刑法典》中虐待被保护人罪的法定刑为6个月以上10年以下自由刑,此罪加重犯的法定刑为1年以上自由刑,此罪基本犯未遂的也要处6个月以上5年以下自由刑。《俄罗斯联邦刑事法典》中虐待罪的法定刑为3年自由刑,而虐待未成年人为其加重情节,需判处3年以上7年以下自由刑。我国港澳台地区对虐待罪刑罚的规定也较重,香港《侵害人身罪条例》中对所看管儿童或少年人虐待或忽略罪的法定刑为循公诉程序的监禁10年,循简易程序的监禁3年;《澳门刑法典》中虐待未成年人、无能力之人或配偶又使之过度劳累罪的法定刑为1年至5年徒刑,此罪加重犯的法定刑为两年至8年徒刑或5年至15年徒刑;“台湾刑法典”中妨害幼童发育罪的法定刑为5年以下有期徒刑。

虐待罪的法定刑偏低是我国特定历史时期的立法结果。但在当前背景下,虐待案件频发,已成为严重影响我国人民家庭和社会生活的突出问题。无论是从人权保护、犯罪防治、罪刑均衡的角度看,还是从借鉴境外立法经验的方面看,我国都应该适当加重虐待罪的法定刑。在设置虐待罪的法定刑时,不妨将其基本犯的法定刑规定为5年以下有期徒刑;仍将“致人重伤或死亡”作为结果加重犯,判处3年以上10年以下有期徒刑;并将虐待儿童的行为单独列为一款,从重处罚。

四、结语

据有关媒体报道,浙江温岭幼师虐童案的当事人已被警方释放,因为刑法没有对非亲属虐待共同相处人员如何处置的问题作出规定。但此案充分暴露出现行刑法在儿童保护方面存在的不足。改进儿童保护之刑事立法,才是有效惩治和防范此类不法行为的长远之计。因此,本文尝试以此类虐童案件为契机,对虐待罪立法诸问题的完善进行探讨,以期能对刑事立法和司法实践有所裨益。当然,刑法的规制并非解决虐童问题的唯一方式,建立全方位、多层次的举报和监督机制,才是保护儿童权利的有效途径。纵观世界各国对虐童行为的法律规制,可以发现,只有具备一套完整、成熟的法律保护体系,才能够有效维护儿童权益。故而在对我国虐待罪的立法规定进行完善的同时,也应建立和完善成熟的儿童保护法律体系,并正确处理好刑法与其他法律之间的关系。

国家税务总局关于外商投资企业在筹办期间取得的会员费有关税务处理问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于外商投资企业在筹办期间取得的会员费有关税务处理问题的通知
国家税务总局



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局,深圳市地方税务局:
关于外商投资企业收取的会员费税务处理问题,国家税务总局曾以《国家税务总局关于高尔夫球俱乐部税收问题的批复》(国税函发〔1994〕514号,以下简称批复》和《国家税务总局关于外商投资企业收取会员费等如何计征企业所得税问题的通知》(国税发〔1995〕14
6号)做出了规定。现就外商投资企业在筹办期间取得的会员费收入税收处理问题,明确如下:
外商投资企业在筹办期间对其会员入会时一次性收取的会员费、资格保证金或共他类似收费,在计算征收企业所得税时,可以从企业开始营业之日起分5年平均计入各期收入计算纳税;有关计算征收营业税问题,仍按批复第一条的规定执行,即,在企业取得上述款项时,计算缴纳营业
税。



1996年5月22日