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试论非法证据排除规则如何运用/郭山珉

时间:2024-07-03 10:12:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9757
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试论非法证据排除规则如何运用

郭山珉


非法证据排除规则,它是从反面进行规定的证据采纳规则,是对证据合法性规则的补充,是现代法制国家普遍采纳的一项证据规则。目前还没有统一的证据法典,但三大诉讼法都对证据制度作了一些规定,其中的“刑事非法证据的排除”是当前的热门话题。刑事非法证据是指不具备合法性的证据,刑事非法证据的存在,不仅干扰了刑事诉讼活动的正常进行,而且可以导致冤假错案,有碍司法公正的实现,因此,排除非法证据已成为各国刑事诉讼的通行法则。刑事非法证据排除规则的确立体现了保障权利、程序正当等现代司法理念,有利于从根本上防治刑讯逼供等非法取证现象的发生,是司法实践中维护公平正义的体现,是重大的制度性进步,本文拟通过对刑事非法证据的界定、排除的必要性、排除的理论依据、设立排除规则的构想等有关问题的探讨,提出一些粗浅的认识,希望能对完善我国的刑事证据制度有所裨益。
证据是司法人员认定案件事实的依据, 也是司法实践通向实体公正的桥梁。证据为本要求从客观存在的证据去认定案件事实。司法实践中强调证据为本可以有效地反对司法专横和司法恣意,制止刑讯逼供、防止“逼供信”,树立文明、科学的现代司法理念。由于我国刑事证据制度存在证据规则的匮乏,相关立法也较为粗糙,不足以对刑事司法证明活动发挥应有的调整和规范作用。目前,有关机关正在布署对刑事证据规则的立法,对证据的主体、形式以及收集、提取的程序和手段作出具体规定,是现代刑事证据制度和司法实践的迫切需要。
一、刑事诉讼中非法证据的界定
中国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为:不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。刑事非法证据是指司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的刑事诉讼方面的证据材料,包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型;从程序和实体上讲,它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据(后者在证据能力上的否定是显而易见的,本文所指的“非法证据”仅指程序违法但实体真实的证据)。与之相对应的,我国刑事证据的合法性必须符合以下四个条件:1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。因此,凡不符合《刑事诉讼法》的上述合法性要求的证据即为刑事非法证据。
证据在刑事诉讼中发挥作用所经历的取证、举证、质证与认定四个阶段缺一不可,改革与完善我国刑事证据制度仍将围绕这四个环节,现有证据制度的上述缺陷增强了非法取证行为的隐性危险,如何设计适应世界发展趋势并满足现实需要的取证规则是构建现代刑事证据制度的重要内容。在我国刑事诉讼中,确立合法取证原则,作为其配套的防范和保障,非法证据排除规则也将赋予同等重要的法律地位。
二、非法证据排除是人权保障的需要
在刑事诉讼活动中,人权保护的重点应当是犯罪嫌疑人和被告人,因为他们是刑事司法系统的打击对象,其人权很容易成为打击犯罪的牺牲品,当然,被害人权利的保障也是司法的职能,保护被害人与打击犯罪是一致的,因为被害人权益的保护涵盖在打击犯罪的社会整体利益之中。刑事诉讼作为双刃剑,在惩罚犯罪与保障人权方面,前者的实现程度影响着一国法制的文明民主形象。考察我国刑事诉讼对犯罪嫌疑人、被告人人权保障规定,不难看出:
我国刑事诉讼对被告人人权预防性保护薄弱,呈事后救济性保障。最高人民法院关于《刑事诉讼法》若干问题的解释第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的证据。最高人民检察院颁布的《人民检察院实施规则》第233条规定:以刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人供述,不能作为指控犯罪的证据。为保护被告人权利,虽表明我国现代司法对传统证据制度刑讯合法化的摒弃,但对如何预防非法取证行为和非法实物证据之排除,法律规定空白,特别是在既成事实下,如何处理缺乏惩罚性保护,代之以《国家赔偿法》给予事后救济,且列入赔偿的范围准入严格、补偿单一、标准偏低。
毋需讳言,我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要,而对被告人和嫌疑人权利的保护重视不够。现代司法活动祟尚公正与文明,人类社会的进步表现为对人权的尊重,在此意义上说,注重人权保障是大利益。对个案来说,排除非法证据有可能放纵一个或几个罪犯,但接纳非法证据却危害整个国家司法文明形象,因为给予非法证据以法律效力,无论事后是否追究,都是对非法取证行为的一种鼓励。寻求证据合法性的意蕴在于:实现实体公正,有效追诉犯罪与个人权利保障的平衡。而任何诉讼主体所采集的非法证据,构成对这两者任一方的侵害,破坏了刑事诉讼保障人权的整体效果,这种亦扬亦抑的做法也造成实践部门无所适从。因此对非法证据问题的思考,应坚持“暂时利益服从长远利益,局部利益服从长远利益”,非法取证行为与人权保障的价值追求背道而驰,因而应对非法证据说“不”。
三、非法证据的认定和排除
非法证据概指以违反法律规定为代价,以非法手段、程序、方法获得的证据材料。因此认定是否是非法证据的标准有:
1、 收集证据的方法、手段可能违法。
基于证据在认定案件事实方面的重要地位,诉讼中负有收集证据之责的机关或个人势必竭尽全力收集证据。但法律并不允许任意取证。《刑事诉讼法》第43条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。所以,以肉刑或变相肉刑的刑讯、以恫吓、威胁、以一定利益为饵的诱供,均属于非法收集证据的手段或方法,被严格禁止,依此手段收集的证据为非法证据。
2、 收集证据的程序可能违法。
司法人员或当事人必须遵循法定程序收集证据,《刑事诉讼法》从91条至118条对讯问犯罪嫌疑人、证人;勘验、检查;搜查、扣押物证、书证均作了程序上的要求,违反法定程序收集的证据为非法证据。如缺乏搜查证而搜查到的证据、一名侦查人员询问获得的嫌疑人或证人口供为非法证据。
现代法治国家对非法证据采取否定态度的观点鲜明,但究竟哪些证据应被排除,各国态度与作法并不一致。我国刑事诉讼法对非法证据如何处理无明文规定,司法实践中一般对来源或收集主体不合法的证据予以排除,但对采用非法方法、手段或违反法定程序收集的证据如何处理也存较大分歧。笔者认为:对非法证据问题的考虑,应当与我国刑事诉讼的价值取向,与我国法治建设的长远发展,与我国的人文环境紧密相联,综合分析认定。下文将证据分为言词证据和实物证据二大类予以分析。
1、非法言词证据全部予以排除。
言词证据泛指通过人的语言表达表现出来的证据,包括犯罪嫌疑人(被告人)供述、被害人陈述及证人证言。言词证据既具有证明力体现的自然属性,其表现形式又反映强烈的社会属性,即言词证据直接与人身权相依托,基于此,对非法获取的言词证据,应采取严格的排除规则。英美法系强调自白的任意性,即违背任意性的口供不具有证据能力,而美国贯彻更为彻底,它不仅排除违背正当程序的口供,而且排除由非法口供而获取的其他证据,即“毒树之果”。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定:“任何人均不得以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人不得未经同意而施以医药或科学试验”,联合国人权事务委员会对该条有一个长达15条的解释,联合国《囚犯待遇最低标准规则》规定了囚犯从符合卫生和精神需要的各项保障。我国《刑事诉讼法》对刑讯逼供的否定和侦查取证程序的设计符合《公约》精神。顺应人权保障诉讼价值的追求和实现司法公正,理应将非法言词证据全部排斥在诉讼程序之外。
2、实物证据的排除应顾及国家安全和利益。
就非法取得实物证据的行为与非法取得言词证据的行为比较,其危害性以及对证据真实性所带来的影响并不相同,显然,非法取得言词证据的行为不仅严重危害被告人、被害人、证人的合法权益,而且严重损害我国刑事诉讼的文明、民主形象,而非法取得实物证据的行为虽然也可能侵犯当事人或证人的合法权益,但远不如非法取得言词证据行为的危害性大,而且实物证据真实性受到的影响也较小。因而,对于某些重大的危害国家安全的案件,如果排除非法实物证据弊大利小,应当趋利避害,由法官根据取证行为的违法情况及对真实性的影响程度综合分析认定,可不予排除。
南京铁路运输检察院 电话025-85821258 邮编210015





最高人民法院印发《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知

最高人民法院


最高人民法院印发《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的通知

全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院
和基层法院、各海事法院:
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)已经最高人民法院审判委员会讨论通过,现印发给你们,请依照执行。最高人民法院《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)若干问题的意见》、《关于在经济审判工作中贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》和《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的解答》同时废止。最高人民法院已往所作的其他有关民事诉讼方面的批复、解答,凡与民事诉讼法相抵触或者与本《意见》不一致的,停止执行。各地在执行本《意见》中有什么情况和问题,请及时报告我院。

附:最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见

(最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过)

为了正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法),根据民事诉讼法的规定和审判实践经验,我们提出以下意见,供各级人民法院在审判工作中执行。

一、管 辖
1、民事诉讼法第十九条第(一)项规定的重大涉外案件,是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。
2、专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。
海事、海商案件由海事法院管辖。
3、各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第(二)项、第二十条的规定,从本地实际情况出发,根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况,对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见,报最高人民法院批准。
4、公民的住所地是指公民的户籍所在地;法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。
5、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。
6、被告一方被注销城镇户口的,依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。
7、当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足一年的,由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的,由其居住地人民法院管辖。
8、双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。
9、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。
10、不服指定监护或变更监护关系的案件,由被监护人住所地人民法院管辖。
11、非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。
离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
12、夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
13、在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。
14、在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。
15、中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。
16、中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
17、对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。
18、因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。
19、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的,以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的,以货物发运地为合同履行地。
购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。
20、加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。
21、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。
22、补偿贸易合同,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。
23、民事诉讼法第二十五条规定的书面合同中的协议,是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。
24、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。
25、因保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。
26、民事诉讼法第二十七条规定的票据支付地,是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的,票据付款人(包括代理付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。
27、债权人申请支付令,适用民事诉讼法第二十二条规定,由债务人住所地的基层人民法院管辖。
28、民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
29、因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
30、铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷,由铁路运输法院管辖。
31、诉前财产保全,由当事人向财产所在地的人民法院申请。
在人民法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的,可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。
32、当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉,因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的,由采取该财产保全措施的人民法院管辖。
33、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。
34、案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。
35、有管辖权的人民法院受理案件后,不得以行政区域变更为由,将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件,由原审人民法院的上级人民法院进行审判;第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件,由原审人民法院重审或者再审。
36、依照民事诉讼法第三十七条第二款规定,发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时,如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院,由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院,由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖;如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院,高级人民法院协商不成的,由最高人民法院及时指定管辖。
依前款规定报请上级人民法院指定管辖时,应当逐级进行。
37、上级人民法院依照民事诉讼法第三十七条的规定指定管辖,应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后,应及时告知当事人。

二、诉讼参加人
38、法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人,以董事长为法定代表人;没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。
不具备法人资格的其他组织,以其主要负责人为代表人。
39、在诉讼中,法人的法定代表人更换的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。
本条的规定,适用于其他组织参加的诉讼。
40、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:
(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;
(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;
(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;
(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;
(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;
(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;
(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;
(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;
(9)符合本条规定条件的其他组织。
41、法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。
42、法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。
43、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
44、在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
45、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。
46、在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。
营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。
47、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。
48、当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解,当事人不服仲裁或调解向人民法院提起诉讼的,应以对方当事人为被告。
49、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。
50、企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。
51、企业法人未经清算即被撤销,有清算组织的,以该清算组织为当事人;没有清算组织的,以作出撤销决定的机构为当事人。
52、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。
53、因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。
54、在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。
55、被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人。
56、共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人。
57、必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请无理的,裁定驳回;申请有理的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。
58、人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
59、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多,一般指十人以上。
60、依照民事诉讼法第五十四条规定,当事人一方人数众多在起诉时确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
61、依照民事诉讼法第五十五条规定,当事人一方人数众多在起诉时不确定的,由当事人推选代表人,当事人推选不出的,可以由人民法院提出人选与当事人协商,协商不成的,也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
62、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
63、依照民事诉讼法第五十五条规定受理的案件,人民法院可以发出公告,通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定,最少不得少于三十日。
64、依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人,应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的,不予登记,当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼,人民法院认定其请求成立的,裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。
65、依照民事诉讼法第五十六条的规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。
66、在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
67、在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的,可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。
68、除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外,当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。
69、当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。

三、证 据
70、人民法院收集调查证据,应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。
71、对当事人提供的证据,人民法院应当出具收据,注明证据的名称、收到的时间、份数和页数,由审判员或书记员签名或盖章。
72、证据应当在法庭上出示,并经过庭审辩论、质证。依法应当保密的证据,人民法院可视具体情况决定是否在开庭时出示,需要出示的,也不得在公开开庭时出示。
73、依照民事诉讼法第六十四条第二款规定,由人民法院负责调查收集的证据包括:
(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;
(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的;
(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;
(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。
74、在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:
(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;
(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;
(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;
(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;
(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;
(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。
75、下列事实,当事人无需举证:
(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的;
(2)众所周知的事实和自然规律及定理;
(3)根据法律规定或已知事实,能推定出的另一事实;
(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;
(5)已为有效公证书所证明的事实。
76、人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。
77、依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书,应由单位负责人签名或盖章,并加盖单位印章。
78、证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。

四、期间和送达
79、依照民事诉讼法第七十五条第二款规定,民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。
80、民事诉讼法第一百一十二条规定的立案期限,因起诉状内容欠缺令原告补正的,从补正后交人民法院的次日起算。由上级人民法院转交下级人民法院,或者由基层人民法院转交有关人民法庭受理的案件,从受诉人民法院或人民法庭收到起诉状的次日起算。
81、向法人或者其他组织送达诉讼文书,应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章,拒绝签收或者盖章的,适用留置送达。
82、受送达人拒绝接受诉讼文书,有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所,即视为送达。
83、受送达人有诉讼代理人的,人民法院既可以向受送达人送达,也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的,向诉讼代理人送达时,适用留置送达。
84、调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。
85、邮寄送达,应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的,或者送达回证没有寄回的,以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
86、依照民事诉讼法第八十条规定,委托其他人民法院代为送达的,委托法院应当出具委托函,并附需要送达的诉讼文书和送达回证,以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。
87、依照民事诉讼法第八十一条和第八十二条规定,诉讼文书交有关单位转交的,以受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。
88、公告送达,可以在法院的公告栏,受送达人原住所地张贴公告,也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告期满,即视为送达。
89、公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果;公告送达传票,应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果;公告送达判决书、裁定书的,应说明裁判主要内容,属于一审的,还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。
90、人民法院在定期宣判时,当事人拒不签收判决书、裁定书的,应视为送达,并在宣判笔录中记明。

五、调 解
91、人民法院受理案件后,经审查,认为法律关系明确、事实清楚,在征得当事人双方同意■可以迳行调解。
92、人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人一方或双方坚持不愿调解的,人民法院应当及时判决。
人民法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决。
93、人民法院调解案件时,当事人不能出庭的,经其特别授权,可由其委托代理人参加调解,达成的调解协议,可由委托代理人签名。
离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。
94、无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。
95、当事人一方拒绝签收调解书的,调解书不发生法律效力,人民法院要及时通知对方当事人。
96、调解书不能当庭送达双方当事人的,应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。
97、无独立请求权的第三人参加诉讼的案件,人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的,应经第三人的同意,调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当及时判决。

六、财产保全和先予执行
98、人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。
99、人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。
100、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
101、人民法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全,可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施;必要时,也可以查封或扣押该项财产。
102、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
103、对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全裁定,应及时报送第二审人民法院。
104、人民法院对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。
105、债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。
106、民事诉讼法规定的先予执行,人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。
107、民事诉讼法第九十七条第(三)项规定的紧急情况,包括:
(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;
(2)需要立即制止某项行为的;
(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;
(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
108、人民法院裁定采取财产保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外,在财产保全期限内,任何单位都不得解除保全措施。
109、诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中,需要解除保全措施的,人民法院应及时作出裁定,解除保全措施。
110、对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请,人民法院应及时审查。裁定正确的,通知驳回当事人的申请;裁定不当的,作出新的裁定变更或者撤销原裁定。
111、人民法院先予执行后,依发生法律效力的判决,申请人应当返还因先予执行所取得的利益的,适用民事诉讼法第二百一十四条的规定。

七、对妨害民事诉讼的强制措施
112、民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告,是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人,如其必须到庭,经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的,也可以适用拘传。
113、拘传必须用拘传票,并直接送达被拘传人;在拘传前,应向被拘传人说明拒不到庭的后果,经批评教育仍拒不到庭的,可拘传其到庭。
114、人民法院依照民事诉讼法第一百零一条、第一百零二条的规定,需要对诉讼参与人和其他人采取拘留措施的,应经院长批准,作出拘留决定书,由司法警察将被拘留人送交当地公安机关看管。
115、被拘留人不在本辖区的,作出拘留决定的人民法院应派员到被拘留人所在地的人民法院,请该院协助执行,受委托的人民法院应及时派员协助执行。被拘留人申请复议或者在拘留期间承认并改正错误,需要提前解除拘留的,受委托人民法院应向委托人民法院转达或者提出建议,由委托人民法院审查决定。
116、因哄闹、冲击法庭,用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况,必须立即采取拘留措施的,可在拘留后,立即报告院长补办批准手续。院长认为拘留不当的,应当解除拘留。
117、被拘留人在拘留期间认错悔改的,可以责令其具结悔过,提前解除拘留。提前解除拘留,应报经院长批准,并作出提前解除拘留决定书,交负责看管的公安机关执行。
118、民事诉讼法第一百零一条、第一百零二条规定的罚款、拘留可以单独适用,也可以合并适用。
119、对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。但发生了新的妨害民事诉讼的行为,人民法院可以重新予以罚款、拘留。
120、依照民事诉讼法第一百零六条的规定,人民法院对非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的单位和个人予以拘留、罚款的,适用该法第一百零四条和第一百零五条的规定。
121、被罚款、拘留的人不服罚款、拘留决定申请复议的,上级人民法院应在收到复议申请后五日内作出决定,并将复议结果通知下级人民法院和当事人。
122、上级人民法院复议时认为强制措施不当,应当制作决定书,撤销或变更下级人民法院的拘留、罚款决定。情况紧急的,可以在口头通知后三日内发出决定书。
123、当事人有下列情形之一的,可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定处理:
(1)在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产,造成人民法院无法执行的;
(2)以暴力、威胁或者其他方法妨碍或抗拒人民法院执行的;
(3)有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的。
124、有关单位有下列情形之一的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理:
(1)擅自转移已被人民法院冻结的存款,或擅自解冻的;
(2)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员查询、冻结、划拨银行存款的;
(3)接到人民法院协助执行通知后,给当事人通风报信,协助其转移、隐匿财产的。
125、依照民事诉讼法第一百零一条的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由审理该案的审判组织直接予以判决;在判决前,应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护。
126、依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定,应当追究有关人员刑事责任的,由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。
127、依照民事诉讼法第一百零二条第(一)至(五)项和第一百零六条的规定,应当追究有关人员刑事责任的,依照刑事诉讼法的规定办理。

八、诉讼费用
128、依照民事诉讼法第九十三条的规定向人民法院申请诉前财产保全的,诉讼费用按照《人民法院诉讼收费办法》第八条第(二)项的规定交纳。
129、依照民事诉讼法第五十五条审理的案件不预交案件受理费,结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。
130、依照民事诉讼法第五十五条第四款的规定,未参加登记的权利人向人民法院申请执行的,按《人民法院诉讼收费办法》第八条第(一)项的规定交纳申请执行费。
131、人民法院裁定不予受理的案件,当事人不需交纳诉讼费用。当事人不服裁定上诉的,诉讼费用按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第(三)项的规定交纳。
132、依照民事诉讼法第一百八十九条的规定向人民法院申请支付令的,每件交纳申请费100元。督促程序因债务人异议而终结的,申请费由申请人负担;债务人未提出异议的,申请费由债务人负担。
133、督促程序终结后,债权人另行起诉的,按照《人民法院诉讼收费办法》交纳诉讼费用。
134、依照民事诉讼法第一百九十三条的规定向人民法院申请公示催告的,每件交纳申请费100元。申请费和公告费由申请人负担。
135、依照民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十八条的规定向人民法院起诉的,按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第(四)项的规定交纳案件受理费。
136、依照民事诉讼法第一百九十九条的规定,向人民法院申请破产还债的,可不预交案件受理费,破产费用从破产财产中拨付。
137、人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的再审案件,当事人不需交纳诉讼费用。
138、委托执行,受委托人民法院不得向委托人民法院收取费用。执行中实际支出的费用,按照《人民法院诉讼收费办法》收取。

九、第一审普通程序
139、起诉不符合受理条件的,人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的,裁定驳回起诉。
不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名;驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。
140、当事人在诉状中有谩骂和人身攻击之词,送达副本可能引起矛盾激化,不利于案件解决的,人民法院应当说服其实事求是地修改。坚持不改的,可以送达起诉状副本。
141、对本院没有管辖权的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;原告坚持起诉的,裁定不予受理;立案后发现本院没有管辖权的,应当将案件移送有管辖权的人民法院。
142、裁定不予受理、驳回起诉的案件,原告再次起诉的,如果符合起诉条件,人民法院应予受理。
143、原告应当预交而未预交案件受理费,人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的,裁定按自动撤诉处理。
144、当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼请求再次起诉的,人民法院应予受理。
原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,没有新情况、新理由,六个月内又起诉的,可比照民事诉讼法第一百一十一条第(七)项的规定不予受理。
145、依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。
146、当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。
147、因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确,无法执行而受理的民事诉讼,如果被告一方对人民法院管辖权提出异议的,受诉人民法院应就管辖权作出裁定。
148、当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。
149、病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见,仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应予受理。
150、判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的,不受民事诉讼法第一百一十一条第(七)项规定的条件限制。
151、夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。
152、赡养费、扶养费、抚育费案件,裁判发生法律效力后,因新情况、新理由,一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的,人民法院应作为新案受理。
153、当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。
154、民事诉讼法第六十六条、第一百二十条所指的商业秘密,主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。
155、人民法院按照普通程序审理案件,应当在开庭三日前用传票传唤当事人。对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭。当事人或其他诉讼参与人在外地的,应留有必要的在途时间。
156、在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。
157、无民事行为能力人的离婚诉讼,当事人的法定代理人应当到庭;法定代理人不能到庭的,人民法院应当在查清事实的基础上,依法作出判决。
158、无民事行为能力的当事人的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的,如属原告方,可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定,按撤诉处理;如属被告方,可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定,缺席判决。
159、有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定,按撤诉处理。
160、有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。
161、当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。
162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人,有权提起上诉。
163、一审宣判后,原审人民法院发现判决有错误,当事人在上诉期内提出上诉的,原审人民法院可以提出原判决有错误的意见,报送第二审人民法院,由第二审人民法院按照第二审程序进行审理;当事人不上诉的,按照审判监督程序处理。
164、民事诉讼法第一百三十五条规定的审限,是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间,但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。
165、一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的,上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。
166、民事诉讼法第一百四十条第一款第(七)项中的笔误是指法律文书误写、误算,诉讼费用漏写、误算和其他笔误。
167、裁定中止诉讼的原因消除,恢复诉讼程序时,不必撤销原裁定,从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起,中止诉讼的裁定即失去效力。

十、简易程序
168、民事诉讼法第一百四十二条规定的简单民事案件中的“事实清楚”,是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致,并能提供可靠的证据,无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非;“权利义务关系明确”,是指谁是责任的承担者,谁是权利的享有者,关系明确;“争议不大”,是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。
169、起诉时被告下落不明的案件,不得适用简易程序审理。
170、适用简易程序审理的案件,审理期限不得延长。在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序,由合议庭进行审理,并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。
171、已经按照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序审理。
172、适用简易程序审理案件,人民法院应当将起诉内容,用口头或书面方式告知被告,用口头或者其他简便方式传唤当事人、证人,由审判员独任审判,书记员担任记录,不得自审自记。判决结案的,应当依照民事诉讼法第一百三十四条的规定公开宣判。
173、人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书,必须加盖基层人民法院印章,不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。
174、发回重审和按照审判监督程序再审的案件,不得适用简易程序审理。
175、适用简易程序审理案件,卷宗中应当具备以下材料:(1)诉状或者口头起诉笔录;(2)答辩状或者口头答辩笔录;(3)委托他人代理诉讼的要有授权委托书;(4)必要的证据;(5)询问当事人笔录;(6)审理(包括调解)笔录;(7)判决书、调解书、裁定书,或者调解协议;(8)送达和宣判笔录;(9)执行情况;(10)诉讼费收据。

十一、第二审程序
176、双方当事人和第三人都提出上诉的,均为上诉人。
177、必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的,按下列情况处理:
(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;
(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;
(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
178、一审宣判时或判决书、裁定书送达时,当事人口头表示上诉的,人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的,视为未提出上诉。
179、无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人,可以代理当事人提起上诉。
180、第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定,对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。
181、第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:
(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;
(2)未经开庭审理而作出判决的;
(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;
(4)其他严重违反法定程序的。
182、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。
183、必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
184、在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。
185、一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。
186、人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。
187、第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的,应在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院立案受理;查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的,应在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院进行审理。
188、第二审人民法院对下列上诉案件,可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定:
(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件;
(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;
(3)原审裁判认定事实清楚,但适用法律错误的案件;
(4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,需要发回重审的案件。
189、在第二审程序中,作为当事人的法人或者其他组织分立的,人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人;合并的,将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。
190、在第二审程序中,当事人申请撤回上诉,人民法院经审查认为一审判决确有错误,或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的,不应准许。
191、当事人在二审中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。
192、第二审人民法院宣告判决可以自行宣判,也可以委托原审人民法院或者当事人所在地人民法院代行宣判。

十二、特别程序
193、在诉讼中,当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病,要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的,应由利害关系人向人民法院提出申请,由受诉人民法院按照特别程序立案审理,原诉讼中止。
194、宣告失踪或者宣告死亡案件,人民法院可以根据申请人的请求,清理下落不明人的财产,指定诉讼期间的财产管理人。公告期满后,人民法院判决宣告失踪的,应同时依照民法通则第二十一条第一款的规定指定失踪人的财产代管人。
195、失踪人的财产代管人经人民法院指定后,代管人申请变更代管的,比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的,裁定撤销申请人的代管人身份,同时另行指定财产代管人;申请无理的,裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按普通程序进行审理。
196、人民法院判决宣告公民失踪后,利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡,从失踪的次日起满四年的,人民法院应当受理,宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明,审理中仍应依照民事诉讼法第一百六十八条的规定进行公告。
197、认定财产无主案件,公告期间有人对财产提出请求,人民法院应裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉,适用普通程序审理。
198、被指定的监护人不服指定,应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。经审理,认为指定并无不当的,裁定驳回起诉;指定不当的,判决撤销指定,同时另行指定监护人。判决书应送达起诉人、原指定单位及判决指定的监护人。

十三、审判监督程序
199、各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,经审判委员会讨论决定再审的,应当裁定中止原判决、裁定的执行。
200、最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,如果发现确有错误,应在提审或者指令下级人民法院再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行;情况紧急的,可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院,但应在口头通知后十日内发出裁定书。
201、按审判监督程序决定再审或提审的案件,由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定;达成调解协议的,调解书送达后,原判决、裁定即视为撤销。
202、由第二审人民法院判决、裁定的案件,上级人民法院需要指令再审的,应当指令第二审人民法院再审。
203、无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人,可以代理当事人提出再审申请。
204、当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,适用民事诉讼法第一百八十二条的规定,应在该调解书发生法律效力后二年内提出。
205、当事人可以向原审人民法院申请再审,也可以向上一级人民法院申请再审。向上一级人民法院申请再审的,上级人民法院经审查认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定条件的,可以指令下级人民法院再审,也可以提审。
206、人民法院接到当事人的再审申请后,应当进行审查。认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定的,应当在立案后裁定中止原判决的执行,并及时通知双方当事人;认为不符合第一百七十九条规定的,用通知书驳回申请。
207、按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件,当事人不得申请再审。
208、对不予受理、驳回起诉的裁定,当事人可以申请再审。
209、当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。
210、人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的,可分别情况处理:
(1)认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉。
(2)具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况,可能影响案件正确判决、裁定的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。
211、依照审判监督程序再审的案件,人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的,可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。
212、民事诉讼法第一百八十二条中的二年为不变期间,自判决、裁定发生法律效力次日起计算。
213、再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的,适用民事诉讼法第一百三十五条、第一百五十九条规定的审限。审限自决定再审的次日起计算。
214、本意见第192条的规定适用于审判监督程序。

十四、督促程序
215、债权人向人民法院申请支付令,符合下列条件的,人民法院应予受理,并在收到申请后五日内通知债权人:
(1)请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的;
(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实、证据的;
(3)债权人没有对待给付义务的;
(4)支付令能够送达债务人的。
不符合上述条件的,通知不予受理。
216、人民法院受理申请后,由审判员一人进行审查。经审查申请不成立的,应当在十五日内裁定驳回申请,该裁定不得上诉。
217、在人民法院发出支付令前,申请人撤回申请的,应当裁定终结督促程序。
218、债务人不在我国境内的,或者虽在我国境内但下落不明的,不适用督促程序。
219、支付令应记明以下事项:
(1)债权人、债务人姓名或名称等基本情况;
(2)债务人应当给付的金钱、有价证券的种类、数量;
(3)清偿债务或者提出异议的期限;
(4)债务人在法定期间不提出异议的法律后果。
支付令由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。
220、向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。
221、依照民事诉讼法第一百九十二条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。
债务人的口头异议无效。
222、民事诉讼法第一百九十一条驳回支付令申请的裁定书和第一百九十二条终结督促程序的裁定书,由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。
223、债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。
224、督促程序终结后,债权人起诉的,由有管辖权的人民法院受理。
225、债权人向人民法院申请执行支付令的期限,适用民事诉讼法第二百一十九条的规定。

十五、公示催告程序
226、民事诉讼法第一百九十三条规定的票据持有人,是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。
227、人民法院收到公示催告的申请后,应当立即审查,并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的,通知予以受理,并同时通知支付人停止支付;认为不符合受理条件的,七日内裁定驳回申请。
228、人民法院依照民事诉讼法第一百九十四条规定发出的受理申请的公告,应写明以下内容:
(1)公示催告申请人的姓名或名称;
(2)票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等;
(3)申报权利的期间;
(4)在公示催告期间转让票据权利、利害关系人不申报的法律后果。
229、公告应张帖于人民法院公告栏内,并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登;人民法院所在地有证券交易所的,还应张贴于该交易所。
230、利害关系人在公示催告期间向人民法院申报权利的,人民法院应当裁定终结公示催告程序。利害关系人在申报期届满后,判决作出之前申报权利的,同样应裁定终结公示催告程序。
231、利害关系人申报权利,人民法院应通知其向法院出示票据,并通知公示催告申请人在指定的期间察看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的,人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。
232、在申报权利的期间没有人申报的,或者申报被驳回的,公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请人民法院作出判决。逾期不申请判决的,终结公示催告程序。
233、判决生效后,公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。
234、适用公示催告程序审理案件,可由审判员一人独任审理;判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理。
235、公示催告申请人撤回申请,应在公示催告前提出;公示催告期间申请撤回的,人民法院可以迳行裁定终结公示催告程序。
236、人民法院依照民事诉讼法第一百九十四条规定通知支付人停止支付,应符合有关财产保全的规定。支付人收到停止支付通知后拒不止付的,除可依照民事诉讼法第一百零二条、第一百零三条规定采取强制措施外,在判决后,支付人仍应承担支付义务。
237、人民法院依据民事诉讼法第一百九十六条规定终结公示催告程序后,公示催告申请人或者申报人向人民法院提起诉讼的,依照民事诉讼法第二十七条的规定确定管辖。
238、民事诉讼法第一百九十六条终结公示催告程序的裁定书,由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。
239、依照民事诉讼法第一百九十八条的规定,利害关系人向人民法院起诉的,人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。

十六、企业法人破产还债程序
240、具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等,适用企业法人破产还债程序。
联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的,该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序。
241、债权人就其抵押物或者其他担保物享有优先受偿权。抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的,应经人民法院准许。
抵押物或者其他担保物的价款不足其所担保的债务数额的,其差额部分列为破产债权。
242、人民法院受理破产案件后,应当组成合议庭进行审理。
243、人民法院依照民事诉讼法第二百条发出的破产公告,应当在报纸上刊登,公告中应当写明下列内容:
(1)立案时间;
(2)破产案件的债务人;
(3)申报债权的期限、地点和逾期未报的法律后果;
(4)第一次债权人会议召开的日期、地点。
244、人民法院受理破产申请后,对债务人的其他民事执行程序、财产保全程序必须中止。
245、人民法院受理破产案件后,应当及时通知债务人的开户银行停止办理债务人的结算业务。开户银行支付维持债务人正常生产经营所必需的费用,应经人民法院许可。
246、依照民事诉讼法第二百零一条的规定,人民法院组织成立破产清算组织的,破产财产处理和分配方案由破产清算组织提出,经债权人会议讨论通过,报请人民法院裁定后执行。
247、债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案,应由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过,并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上;讨论通过和解协议草案,必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。
248、民事诉讼法第二百条规定的和解协议,应当具备以下内容:
(1)清偿债务的财产来源;
(2)清偿债务的办法;
(3)清偿债务的期限。
249、清算组织在对破产财产进行保管、清理、估价、处理和分配过程中,应向人民法院负责并报告工作,接受人民法院和债权人会议的监督。
250、破产财产分配完毕,由破产清算组织提请人民法院裁定终结破产程序。破产程序终结后,未得到清偿的债权不再清偿。
251、破产程序终结后,由破产清算组织向破产企业原登记机关办理注销登记。
252、破产还债案件,一律用裁定;当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外,对其他裁定不准上诉。
253、人民法院审理破产还债案件,除适用民事诉讼法第十九章的规定外,并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的有关规定。

十七、执行程序
254、强制执行的标

关于印发《六安市行政效能监察工作暂行办法》的通知

安徽省六安市监察局


关于印发《六安市行政效能监察工作暂行办法》的通知

六监[2007]11号


各县区监察局、开发区管委会办公室、试验区监察局,市政府各部门、各直属机构监察室:
  现将《六安市行政效能监察工作暂行办法》印发给你们,请遵照执行。


二○○七年四月十二日

六安市行政效能监察工作暂行办法
六安市监察局

第一章 总 则

  第一条 为加强行政机关效能建设,维护行政纪律和政令畅通,促进依法行政,提高工作效率和服务水平,改善机关工作作风,保障和监督行政机关有效实施行政管理,优化我市的经济发展环境,特制定本办法。
  第二条 本办法所称行政效能,是指行政管理的效率、效果和效益的综合体现。所称行政效能监察,是指行政监察机关依法对监察对象的工作效率、效果和效益等进行监督的活动。
  市和各县区监察机关对以下单位和人员(监察对象)实施行政效能监察:
  (一)本级人民政府各部门、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织、本级人民政府及各部门依法委托的组织和下一级人民政府;
  (二)前项规定的行政机关中的工作人员(公勤人员除外);
  (三)本级人民政府及各部门以委任、派遣等形式任命的企业、事业单位和社会团体中的人员。
  各县区监察机关同时对本辖区所属乡镇人民政府任命的其他人员实施行政效能监察。

  第三条 行政效能监察工作应当坚持加强领导与依靠群众相结合,实事求是与依法行政相结合,思想教育与奖励惩处相结合,监督检查与改进工作相结合。

第二章 行政效能监察工作职责

  第四条 行政效能监察工作受本级人民政府和上级监察机关领导。行政效能监察必须依法开展,行政效能监察工作人员应当依法监察,自觉接受监督。
  第五条 行政效能监察的主要工作内容:
  (一)组织指导本辖区行政效能监察工作,制定、实施行政效能监察工作计划,向本级监察机关、人民政府和上级监察机关报告行政效能建设及执行情况;
  (二)受理公民、法人或者其他组织与行政效能有关的检举、控告和投诉,调查处理与行政效能有关的违规行为;
  (三)检查、调查行政效能监察对象在行政管理中影响行政效能的问题和行为,根据检查或者调查结果作出处理或提出改进建议;
  (四)总结、推广行政机关加强行政效能建设、提高行政效能的经验和做法;
  (五)履行其他法定职责。
  第六条 检查、调查行政效能监察对象影响行政效能的问题和行为时,重点检查、调查以下内容:
  (一)是否依法履行职责,对管理事项及时制定措施、做出决定,并做到主体合法、内容合法、程序合法;
  (二)是否依法公开与公民、法人、其他组织的权利义务密切相关的有关事项,是否做到政务公开;
  (三)是否按规定或约定时限完成工作计划、工作任务和工作目标,是否做到政令畅通;
  (四)完成的工作是否达到质量要求及取得预期效果;
  (五)有关行政效能方面的内部管理制度是否健全、科学并得到有效执行;
  (六)涉及多个部门的管理工作运转是否协调、有序、规范;
  (七)其他影响行政效能的事项。
  第七条 行政效能监察机构履行职责时,有权采取下列措施:
(一)对监察事项涉及人员进行询问;
  (二)列席与监察事项有关的会议;
  (三)要求被监察部门和人员提供与效能监察事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关材料,进行查阅或者予以复制;
(四)要求被监察部门和人员就效能监察事项涉及的问题作出解释和说明;
  (五) 对监察事项涉及的有关场所、物品和行为进行实地勘查、调查或者监督,根据工作需要提取现场的文字资料、图(照)片或者进行录像;
(六)责令被监察部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为;
(七)责令被监察部门和人员对其违规行为造成的损害采取必要的补救措施;
(八)责令被监察部门和人员退还非法收取的费用;
(九)根据检查、调查结果,提出监察建议;
  (十)法律法规规定的其他措施。

第三章 行政效能监察方式和方法

  第八条 监察机关根据下列情况确定行政效能监察事项:
  (一)根据本级人民政府和上级监察机关的部署和要求确定检查事项;
  (二)根据本级人民政府的中心工作和工作重点确定检查事项;
  (三) 根据本级人民政府重大投资项目专项财政性资金的使用情况确定检查事项;
  (四)根据企业和人民群众反映比较强烈的行政效能问题确定检查、调查事项。
  第九条 监察机关按下列方式开展行政效能监察工作:
  (一)对国家行政机关履行某项职责、落实某项工作、作出某项具体行政行为的情况进行专项检查;
  (二)对国家行政机关依法履行职责的情况进行全面检查;
  (三)对行政效能投诉反映的问题进行调查;
  (四)对涉嫌违反行政纪律、应当追究行政责任的影响行政效能的行为进行调查。

第四章 行政效能监察工作程序

  第十条 行政效能监察分为立项、实施、处理等主要阶段,可以采取受理投诉和检查、调查、评估、评议等方法。
  第十一条 行政监察机关根据本级人民政府和上级监察机关的部署和决定,确定行政效能监察工作任务。涉及全局性重大效能监察事项的立项,应当报本级人民政府和上一级监察机关批准。
  第十二条 实施行政效能监察,应当制定方案,并经行政监察机关负责人批准。方案包括以下内容:
  (一)检查的目的;
  (二)检查的对象和内容;
  (三)检查的方法、步骤和措施;
  (四)检查组的人员组成;
  (五)检查的时间安排;
  (六)检查的工作要求;
  (七)其他需要明确的事项。
  第十三条 实施行政效能监察前,除不宜提前通知的外,应当通知被监察对象,重要事项应当发出行政效能监察通知书。特殊情况经行政监察机关负责人批准,可以直接进行。
  行政效能监察通知书应当载明主要内容、时间安排和具体要求。通知书由监察机关负责人签发。
  第十四条 实施行政效能监察,应当全面客观地了解情况,收集证据,查清事实,实事求是地提交检查或者调查报告,提出处理意见。
  第十五条 行政监察机关根据检查、调查和评估、评议的结果,依法作出行政效能告诫、监察建议或者监察决定。需转立案的按有关规定办理。
  对监察建议或者监察决定,行政效能监察工作机构应当跟踪了解,督促落实。
  第十六条 行政监察机关应当建立行政效能考核评估制度, 定期或者不定期对行政效能进行考核评估,找出影响行政效能的原因,提出整改的意见和建议,不断提高行政机关的行政效能。
  第十七条 行政监察机关应当建立健全行政效能投诉制度,认真受理、办理效能投诉。
  第十八条 行政监察机关开展效能监察,可以视情况邀请人大代表、政协委员或者组织特邀监察员参加。行政监察机关应当注重发挥人民群众的民主和舆论监督作用,扩大效能监察的社会效果。

第五章 行政效能过错责任追究

  第十九条 对行政效能监察对象在行政处罚、行政受理等过程中,因故意或者过失不履行、不正确履行职责,影响行政效能的行为,将依据有关法律、法规和六办发〔2006〕14号文件《市纪委、市监察局关于违反改进市直机关作风加强效能建设规定行为的责任追究暂行办法》、《六安市机关工作人员行政效能告诫暂行办法》等规定追究有关人员的行政过错责任。

  第二十条 被监察部门和人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由主管机关或者监察机关责令改正,对单位给予通报批评,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、转移、篡改、毁灭证据的;
  (二)故意拖延或者拒绝提供与监察事项有关的文件、资料财务帐目及其他有关材料和其他必要情况的;
  (三)拒绝就监察机关所提问题作出解释和说明的;
  (四)拒不执行监察决定,或者无正当理由拒不采纳监察建议的;
  (五)有其他违反本办法规定的行为,情节严重的。
  第二十一条 监察人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密的依法给予行政处分。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第二十二条 本办法适用于全市各级国家行政机关、国家公务员及国家行政机关任命的其他工作人员。
  具有行政管理职能的事业单位及其工作人员参照本办法执行。
  第二十三条 法律、法规对行政效能责任追究另有规定的,从其规定。
  第二十四条 本办法由六安市监察局负责解释。
  第二十五条 本办法自颁布之日起施行。